Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 15

Actes de colloque

du droit commercial » peut être mobilisé (la notion centrale d'entreprise, l'exigence de rapidité et de simplicité, la
capacité d'adaptation, le rôle des usages, etc.) (7).

Dès lors que la pratique
contractuelle en question n'est pas
simplement dictée par la loi du plus
fort, elle mérite d'être prise en compte
par les tribunaux et, le cas échéant,
le législateur

22. En plus de l'esprit du droit commercial, il y a aussi
l'idée que certaines relations, en dépit de leur cadre
contractuel, peuvent avoir une coloration si particulière
qu'il n'est guère pertinent de leur faire subir en totalité le
jeu de dispositions conçues pour des contrats classiques.
Ainsi en va-t-il, par exemple, des relations entre associés
dont la Cour de cassation vient de dire, dans un arrêt du
8 février 2017, qu'elles ne relèvent pas des règles relatives
à la rupture d'une relation commerciale établie, car elles
sont d'une autre nature (8). Dans le même ordre d'idées,
la Cour de cassation devrait a fortiori valider la pratique
qui commence à se répandre dans toutes les conventions
d'associés, statutaires ou extrastatutaires, et qui consiste
à rappeler que, ayant été librement négociées à l'origine,
ces conventions ne changent pas de qualification et ne
deviennent pas des contrats d'adhésion au sens du nouvel article 1110 du Code civil du seul fait de l'arrivée d'un
nouvel associé (9). Le but d'une telle pratique est évidemment de protéger ces conventions contre l'application
de l'article 1171 du Code civil qui dispose que « dans un
contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat est réputée non écrite ».
23. En ces premiers temps d'application de la réforme,
on ne peut donc qu'encourager la pratique à mettre en
avant, autant que de besoin, les nécessités spécifiques
de la vie des affaires, la particularité de ses contrats, et à
s'emparer avec hardiesse et imagination du droit contractuel nouveau. La pratique dispose pour ce faire du soutien
que lui procure le principe de liberté contractuelle, que
les auteurs de l'ordonnance ont inscrit à l'article 1102 du
Code civil. Et elle peut aussi en appeler à la promesse
originaire, que ces mêmes auteurs ont faite, d'intégrer
l'enjeu économique au sein de la réforme. Cela dans le
but de rehausser l'image du droit français dans les rapports « Doing business » publiés par la Banque mondiale
et d'attirer les investisseurs étrangers et les opérateurs
souhaitant rattacher leur contrat au droit français (10).
Naturellement, il faut que les tribunaux suivent. Et
voilà pourquoi cet exposé ne peut se conclure sans que

(7) V. sur cet « esprit du droit commercial », Mestre J., Pancrazi M.-E. et a., Droit
commercial, t. 1, 30e éd., 2016, LGDJ, nos 27 et s.
(8) Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-23050, PB.
(9) Rappr. sur cette question Heinich J., « Des clauses fragilisées dans les conventions entre associés ? », RJ com. 2017, n° 1, p. 119 et s.
(10) V. rapport au président de la République.

quelques mots soient dits de l'interprétation de la réforme
par les tribunaux.

B. L'interprétation de la réforme par les tribunaux

24. Aussi positive que puisse être l'appréciation que l'on
porte publiquement sur la réforme, sur la pertinence
de ses choix et sur la qualité de ses dispositions, il ne
faut pas se cacher que ce sont d'ores et déjà de lourds
dossiers qui vont faire leur entrée dans le pipeline juridictionnel et finiront très vite devant la Cour de cassation.
On songe notamment au dossier de l'articulation entre le
droit commun des contrats et le droit spécial qui a été très
rapidement ouvert par la doctrine à la lecture de plusieurs
dispositions pour le moins problématiques insérées dans
le Code civil par la réforme. C'est le cas de l'article 1145
(qui prévoit que « la capacité des personnes morales est
limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel
que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont
accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles » (11)) ou de l'article 1161 (qui dispose
qu'« un représentant ne peut agir pour le compte de deux
parties au contrat ni contracter pour son propre compte
avec le représenté » (12)) : deux articles difficilement conciliables avec les solutions que le droit spécial des sociétés
adopte en matière de capacité des sociétés commerciales ou de délimitation du périmètre des conventions
réglementées (13).
25. Mais à ce dossier de l'articulation inter-codes s'ajoute
celui, qui n'est pas moins compliqué, de l'articulation
intertextuelle, ou inter-scripturaire, qu'il faudra opérer,
au sein même du Code civil, entre certains articles difficilement conciliables. Pour la sécurité des affaires, il va
ainsi falloir que la jurisprudence tranche très vite la question de la hiérarchie entre l'article 1112-1 (qui consacre
d'une façon très restrictive l'obligation précontractuelle
d'information) et l'article 1137 (qui fait de la dissimulation
intentionnelle un cas très large de dol).
26. À tout cela, bien sûr, s'ajoutera une foule de questions importantes, dont la résolution sera directement
déterminante du degré de sécurité juridique que le droit
français offre aux opérateurs économiques. Quelle liberté
laisser aux parties s'agissant de la détermination du prix,
sachant que les articles 1163 et suivants ne sont pas sur
ce point des plus clairs ? Quel périmètre donner à la qualification de contrat d'adhésion et au contrôle des clauses
créant un déséquilibre significatif ? Quelle portée donner
à l'article 1186 qui affirme tout de go, sans la moindre
précaution, qu'« un contrat devient caduc si l'un de ses
éléments essentiels disparaît » ?
27. Et, bien sûr, à ces questions auxquelles on pense déjà,
viendront s'adjoindre toutes celles auxquelles on ne pense
pas encore. Ces questions naîtront de l'imagination des

(11) V. sur cet article Mousseron P., « Le nouveau régime de la capacité contractuelle des sociétés : la boussole de l'objet social », D. 2016, p. 906.
(12) V. sur cette question Mortier R., « Conflits d'intérêts : pourquoi et comment
appliquer aux sociétés le nouvel article 1161 du Code civil ? », Dr. sociétés
2016, étude 11 ; Le Nabasque H., « Conventions libres et conventions réglementées : faut-il avoir peur de l'article 1161 du Code civil ? », BJS nov. 2016,
n° 115t4, p. 681.
(13) V. Thomas, « La représentation des sociétés à l'épreuve des nouvelles dispositions du Code civil relatives à la capacité et à la représentation », RJ com.
2017, n° 1, p. 134 et s.
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