Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 89
Actes de colloque
c'est une bonne nouvelle (I). Cependant, le droit français
ne s'est pas débarrassé de tout dogmatisme (II). Ce qui
conduira la pratique à fuir certaines règles, en espérant
une amélioration du droit positif.
I. CONFIANCE ET RÉALISME
Suivant la tradition romaine, le Code civil en 1804 s'était
concentré sur l'obligation, comme si les relations entre
les personnes étaient exclusivement faites de dettes. Le
contrat n'était qu'une source de dettes et l'essentiel des
dispositions du titre III du livre III était consacré aux rapports débiteur-créancier, un fort accent étant mis sur la
protection du débiteur (v. en particulier, l'article 1108 ancien, énonçant les conditions de validité d'une convention,
centré sur le débiteur ; l'article 1126 ancien, confondant objet de l'obligation et objet du contrat ; le titre du
chapitre III, confondant effet du contrat et effet des obligations...). De là le rôle de la cause de l'obligation (C. civ.,
art. 1131 ancien), instrument de protection du débiteur
contre le créancier et contre lui-même... Le droit français,
disait-on, est un droit de débiteurs.
Le droit nouveau distingue nettement le contrat et l'obligation. Le premier est l'objet exclusif du sous-titre premier
du titre III, tandis que le régime de l'obligation suscite un
nouveau corps de règles, sous le titre IV. Le contrat est
désormais un objet de droit, différent de l'obligation.
Entrent dans le code nombre d'institutions manifestant
qu'il est une alliance inscrite dans le temps, destinée à
réaliser une opération qui ne se réduit pas à un rapport
débiteur/créancier. Le contrat repose sur le consentement « des parties » (C. civ., art. 1128). Il peut être précédé
d'avant-contrats dont le régime est détaillé (promesse,
pacte de préférence). Les négociations font l'objet de dispositions spéciales, tandis qu'à l'objet de l'obligation est
substituée la notion de « contenu » et de but du contrat (C.
civ., art. 1128 et C. civ., art. 1162). L'exception d'inexécution et la résolution ne sont pas seulement la réponse d'un
créancier à un débiteur défaillant, mais la conséquence
d'une « inexécution suffisamment grave » (C. civ., art. 1224
et C. civ., art. 1229). La durée du contrat fait désormais
l'objet de dispositions spécifiques, tandis que la cession
de contrat, définie comme la cession de la « qualité de
partie au contrat » (C. civ., art. 1216) fait son entrée dans le
Code ; Franck Julien et Stéphane Gorrias ont dit tout l'intérêt que représente, dans leur pratique, cette innovation. À
deux reprises d'ailleurs le code fait référence à « l'opération » que réalise le contrat : à propos de la caducité, qui
fait elle aussi son entrée (C. civ., art. 1186), et de l'interprétation dans les groupes de contrats (C. civ., art. 1189).
Cette vue réaliste des choses s'accompagne d'un abandon
de l'obsession de la dette et de la protection du débiteur :
la théorie de la cause, manifestation du pessimisme janséniste, passe aux oubliettes, tandis qu'est affirmé, et
en une formulation positive - à la différence de celle de
l'article 6 -, le principe de liberté contractuelle (C. civ.,
art. 1102).
Cette conception du contrat projette au premier plan le
rôle de la bonne foi dans l'exécution ; c'est-à-dire de
l'exécution conforme à la finalité de celui-ci, de manière
cohérente et rationnelle, sans jouer de la lettre contre la
substance.
Mais bonne foi ne veut pas dire altruisme : à aucun
moment il n'est demandé aux parties de renoncer à la protection de leurs intérêts, au nom de je ne sais quel fumeux
solidarisme contractuel. Et cette exécution conforme à la
finalité du contrat peut alors justifier l'exercice d'un pouvoir unilatéral, chaque partie étant au fond l'organe de
l'opération contractuelle. Sans le dire, le nouveau texte
consacre les prérogatives contractuelles, inventées par
la chambre commerciale de la Cour de cassation dans le
fameux arrêt Les Maréchaux (Cass. com., 10 juill. 2007,
n° 06-14768). Qu'il s'agisse du fonctionnement du contrat,
en particulier de la fixation du prix (C. civ., art. 1164 et C.
civ., art. 1165) ou de sa réduction en cas d'exécution imparfaite (art. 1223), de l'exécution forcée par substitution
(C. civ., art. 1222) ou de la rupture en cas de manquement
grave (C. civ., art. 1226), l'unilatéralisme, sous réserve,
naturellement, de l'abus que pourra sanctionner le juge,
ne suscite plus la méfiance.
Et c'est précisément à un nouveau rôle du juge que
conduisent les nouveaux textes, comme l'a montré
Vincent Vigneau. Le juge sanctionne l'« abus » ; il « révise » le contrat ou procède à son « adaptation » (C. civ.,
art. 1195) ; il apprécie s'il existe une « disproportion manifeste » entre le coût de l'exécution forcée pour le débiteur
et son intérêt pour le créancier (C. civ., art. 1221)... Le
juge, devenu auxiliaire du contrat, ne dit pas le droit (jurisdictio). Ce qui pose la question de l'autorité de ce qu'il
décide (y-a-t-il « chose jugée » ?). Et plus généralement
de sa formation - c'est sa prudence, plutôt que sa science
juridique, qui est sollicitée. Et puis surgit la question des
délais : le rythme du procès est-il compatible avec l'urgence de la solution que requiert généralement une crise
contractuelle ? Faut-il alors, sans élargir la compétence
du juge des référés, multiplier les cas dans lesquels le
juge statue au fond, mais en la forme des référés ?
II. DOGMATISME
Cette vue réaliste et confiante du contrat contraste avec la
persistance d'un dogmatisme dont la France, fortement
marquée par l'attrait des idéologies, peine à se séparer. J'appelle ici dogmatisme l'inspiration de certaines
règles marquées par un système d'idées, généralement
incontestables sur un plan moral, qui se désintéressent
de la réalité ; la « moralisation » du système juridique,
a dit Stéphanie Fougou. Ces idées sont admirables dans
les bibliothèques ou les bureaux de la Chancellerie, mais
transformées en règles de droit positif, elles créent une
insécurité et surtout poussent au procès. Elles ouvrent
au juge le contrôle du contenu du contrat, au nom de
concepts aussi abstraits que « l'équilibre contractuel », la
« substance » de l'obligation, ou son « essence ».
Plusieurs d'entre vous ont dénoncé le nouvel article 1171 :
l'introduction de la notion de clause abusive dans les
rapports entre professionnels, lorsque le contrat est
d'adhésion. Gilbert Parléani a montré que ce texte pouvait avoir des conséquences graves dans les réseaux de
distribution. Et Béatrice Deshayes a montré à quels excès
en droit allemand a poussé ce droit des conditions générales : nous introduisons ce mécanisme au moment où les
allemands cherchent à s'en débarrasser.
De même, la bonne foi dans la formation du contrat et
l'obligation d'information précontractuelle, qui s'ajoutent
au dol par réticence, et dont Sébastien Prat a montré
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