Revue - Gazette du Palais n° hors-série 1 - 24 avril 2018 - 19

Actes de colloque

Au sein de l'Union, en ce qui concerne la dissolution du
lien matrimonial, nos conventions pourront peut-être
continuer à circuler en vertu de l'article 46 du règlement
Bruxelles II bis, en tant qu'elles sont des accords exécutoires entre parties.
Mais si notre Cour suprême commune considère que ce
divorce sans juge n'est pas, en l'état du droit européen, un
vrai divorce, nous allons avoir du mal à le faire reconnaître
en dehors du territoire de l'Union.
Beaucoup de barreaux ont recommandé à leurs membres
de ne pas utiliser le nouveau consentement mutuel en
présence d'un élément d'internationalité.
Parmi vous, les spécialistes du droit international privé
de la famille parviennent avec difficulté à persuader leurs
clients qu'il faut éviter cette formule, pourtant plus simple
et bien plus rapide.

On ne peut que spéculer
sur la réception de l'institution
dans chaque système juridique
et attendre que la jurisprudence y soit
fixée

Mais le client lui-même peut vouloir courir le risque d'une
non-reconnaissance de la convention dans le pays dont il
est originaire. Le tout est de l'en informer.
Le client peut aussi faire le calcul malicieux d'une nonreconnaissance du divorce dans le pays dont son conjoint
est originaire. Consentement mutuel n'est pas toujours
contentement mutuel.
L'ennui est que le risque de non-reconnaissance ne peut
pas être anticipé du tout lorsqu'il se réalise dans des
situations où il n'a jamais existé aucun élément d'internationalité dans la situation des parties : il suffit que l'une
d'elles quitte la France après le divorce pour s'installer
à l'étranger. On imagine l'amertume de ce concitoyen
lorsqu'il découvrira qu'il ne peut pas se remarier là où
il vit. Retourner en France pour redivorcer ? impossible
juridiquement. Importer son ex pour divorcer localement ?
pas facile ; surtout si lui-même est déjà remarié. Reste
le tourisme nuptial et un travail préalable de conviction
malaisé : « Tu veux m'épouser, tu me dis que tu es divorcé,
mais mon juge dit le contraire. »
Or la liste des pays qui ne reconnaissent pas notre divorce
par consentement mutuel ne peut pas aujourd'hui être
dressée - et je ne parle que de la dissolution du mariage,
car la reconnaissance des conventions en ce qu'elles
prévoient des mesures financières, des pensions alimentaires, les modalités d'exercice de l'autorité parentale,
obéit à d'autres logiques.
On ne peut que spéculer sur la réception de l'institution
dans chaque système juridique et attendre que la jurisprudence y soit fixée. Sans doute pourrons-nous mettre
à profit l'expérience de nos amis portugais, roumains,
lettons et italiens. Nous aurons des surprises, bonnes ou
mauvaises, et des signaux contradictoires.
L'Algérie, par exemple, diffuse dans ses consulats une
sorte de certificat de coutume pour « servir ce que de droit
dans la procédure d'exequatur du divorce ».

Mais les articles 605 et 606 du Code de procédure civile
et administrative algérien ne prévoient l'exequatur que
des décisions de justice et des titres authentiques. Au visa
de ces textes, le 26 septembre dernier, l'un des tribunaux
d'Alger l'a logiquement refusé à une convention de divorce
française.
À l'inverse, le 14 novembre dernier, un juge tunisien a
ordonné la transcription à l'état civil d'un de nos divorces
conventionnels, en relevant que, s'il ne s'agissait pas d'un
jugement, l'esprit du droit international privé tunisien
était celui de la reconnaissance des situations juridiques
légalement nées à l'étranger, pourvu qu'elles respectent
l'ordre public international tunisien.
L'un dans l'autre, il faudra encore beaucoup de patience
et de tâtonnements pour se faire une idée précise de la
portabilité du statut personnel de ceux qui se seront divorcés eux-mêmes par convention en France suivant les
modalités prévues par la loi aujourd'hui. Il faut être raisonnablement optimiste. Mais quand les brumes se seront
dissipées, et que cette portabilité ne sera plus incertaine,
elle sera, au mieux, incomplète.
Marie-Laure Niboyet
Il n'y a pas qu'une difficulté de reconnaissance à l'étranger. En effet, si l'on suit l'analyse de la Cour de justice, si
l'on considère que ce n'est pas un divorce au sens de nos
instruments actuels, cela veut dire que nous n'avons plus
de règle de conflit de lois européenne et qu'il faut faire
renaître de ses cendres l'article 309 du Code civil. De plus,
le juge, c'est un peu comme le naturel, chassez-le, il revient au galop. Dès lors qu'un recours sera exercé contre
la convention de divorce, un juge interviendra et il faudra
bien alors appliquer des règles de compétence judiciaire
internationale !
Pour conclure, je voudrais terminer sur une note positive.
Si notre nouveau divorce par consentement mutuel n'est
pas considéré comme un divorce au sens des règlements
européens, nous sommes donc libres d'élaborer un régime de droit international privé spécialement adapté à
ce type de procédure extrajudiciaire. Il serait tout à fait
opportun que le législateur français se saisisse de cette
opportunité pour reprendre sa copie et élaborer vraiment,
sans bricolage a posteriori, un traitement de droit international privé de ce divorce extrajudiciaire, qui pourrait
inspirer les autres procédures extrajudiciaires à venir.
Il serait permis de partir de la constatation que dans ce
type de procédure, une autorité publique intervient, ici
le notaire, là l'officier de l'état civil. Et cette autorité publique dresse un acte public. Cet acte public n'est sans
doute ni un jugement, ni un acte authentique, c'est un acte
que les internationalistes désignent comme un « acte
public non décisionnel » Et l'on connaît le traitement de
ces actes - relevant ni des conflits de lois, ni des conflits
de juridictions mais des conflits d'autorités - impliquant
l'énoncé de règles de compétence internationale de
l'autorité, de désignation de loi applicable par celle-ci (la
lex auctoris), et des règles spécifiques de reconnaissance.
En tout cas, ces débats illustrent avec force que nul ne
devrait plus faire abstraction de la mobilité internationale
des familles.
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