Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 12

Actes de colloque

d'échanger des points de vue et des réflexions » (interview télévisée de M. Valéry Giscard d'Estaing à la suite de
sa rencontre avec M. Brejnev à Varsovie, Paris, Palais de
l'Elysée, le vendredi 23 mai 1980). Et n'oublions pas la lucidité d'Orwell, qui rappelait que, dans la réalité, certains
sont plus égaux que d'autres, ou le deviennent (Orwell G.,
La ferme des animaux, 1947).

Pour le législateur, voire pour
le gouvernement, la négociation est
une démarche anticipatrice

Pour le législateur, voire pour le gouvernement, la négociation est une démarche anticipatrice. Elle est d'abord
destinée à éviter que des difficultés d'application ne se
posent. Une règle de droit ne produit ses effets qu'au
contact des réalités auxquelles elle s'applique après, et
parfois longtemps après, avoir été élaborée et votée. De
plus, la loi ayant nécessairement un caractère général,
cela implique que sa concrétisation fera l'objet d'une interprétation qui influera aussi sur son efficacité.
Dès lors, la négociation ne constitue ni une fin en soi ni un
procédé magique. C'est en premier lieu une voie étroite
pour produire du consensus. En organisant la confrontation des idées, on peut favoriser le rapprochement des
points de vue. Trop souvent, les textes sont préparés dans
le secret des cabinets ministériels, avant que des « fuites »
n'apparaissent dans quelque grand média. Le débat est
alors lancé de façon abrupte, et il n'est pas étonnant que la
seule expression audible soit celle qui intervienne sous la
forme de la contestation la plus déterminée. On retrouve
ainsi face à face les appareils partisans qui s'affrontent. Et
le contenu technique passe au second plan.
À l'inverse, en prenant le temps nécessaire de l'écoute et
du dialogue avec les acteurs privés, ceux-ci se transforment en d'utiles « mécaniciens » de la loi. Comme disait
Aristote « dans certains domaines, le fabricant ne saurait
être ni le seul ni le meilleur juge, (...) dans le cas du festin,
c'est le convive et non le cuisinier qui jugera le mieux »
(Aristote, Les Politiques) !
Ensuite une négociation est aussi une tractation destinée
à diminuer pour l'État le risque contentieux. En prenant
en compte le point de vue des destinataires intéressés, le
législateur espère leur consentement partant du principe
qu'il est rare de contester ce que l'on a accepté. Et même
si la négociation n'a pas abouti, le seul fait d'avoir été
écouté par le législateur conserve une valeur explicative
qui rapproche l'assentiment de l'acteur privé de la volonté
exprimée par l'auteur de la loi.
Enfin, une négociation avec un partenaire choisi peut
contribuer à améliorer l'efficacité de la loi. Christophe
Jamin a déjà beaucoup dit sur une notion qui n'est entrée
qu'assez récemment dans les dictionnaires juridiques.
Mais dans un monde où les normes unilatérales sont soumises à une concurrence polymorphe, cette indifférence
n'était plus tenable.
Gardons l'idée simple que le droit n'a de sens que s'il
est compris de tous. Hélas, l'histoire des lois démontre
facilement que cette ambition est utopique et démesurée, toujours refaite parce que toujours nécessaire. Car
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l'efficacité dépend avant tout de son effectivité, c'est-àdire de la mise en œuvre du texte, de l'application correcte
du droit. Or, associer les futurs destinataires de la loi à
l'élaboration de son contenu, n'est-elle pas un atout
pour les inciter à en assurer le respect ? C'est en tout
cas ce qu'écrit dans son Livre blanc sur la gouvernance
européenne, la commission européenne : « Faire participer à l'élaboration ceux qui sont concernés au premier
chef conduit souvent à un meilleur respect de la législation, même lorsque les règles détaillées ne sont pas
contraignantes ».
Il faut être précis et patient. L'acteur privé doit, s'il
veut convaincre, impérativement ajuster les moyens à
la fin poursuivie. Une négociation se gagne si elle a été
bien préparée. Or l'écriture de la loi suppose le temps
de la réflexion qu'accompagne celui de la réécriture.
Contrairement aux idées reçues répétées, notre pays ne
se caractérise pas par une durée moyenne d'adoption des
textes particulièrement longue. Il ne faut que 149 jours
pour qu'une intention se concrétise, c'est-à-dire exactement la même durée qu'en Belgique, tandis qu'elle
s'établit à 156 jours en Allemagne et à 164 au Royaume
Uni. Mais il peut arriver que ce parcours se révèle chaotique, terme que l'on prend au sens mathématique :
phénomène hautement imprévisible dans la mesure où la
plus petite variation d'un des facteurs influant sur son déroulement peut avoir sur celui-ci des effets considérables.
Ce qui nécessite évidemment une forme de ténacité !
Pour accompagner et participer à ce processus, l'acteur
privé se doit donc d'avancer des arguments précis et
simples.
Précis, car le Conseil constitutionnel a reconnu un « principe de clarté de la loi » qu'il a fait découler de l'article 34
de la Constitution. Il s'ensuit la nécessité, dans l'intérêt
commun, d'éviter de reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer les règles.
Évidemment, précis ce n'est pas toujours ajouter au texte.
C'est parfois, au contraire, l'élaguer afin d'en supprimer les mentions inutiles ou équivoques en examinant
la nécessité de chaque mot puisqu'un texte normatif ne
cherche ni à convaincre ni à expliquer.
Simple, car la loi doit être comprise en tant que telle.
Contrairement aux directives européennes, elle ne publie
ni exposé des motifs ni lexique de définitions. Et le fait que
le Conseil constitutionnel ait été contraint d'inventer le
concept d'« intelligibilité de la loi » est terriblement révélateur. On pourrait alors conseiller la lecture d'Eugène
Huber, père du Code civil suisse, qui estimait qu'il ne
fallait pas plus de trois aliénas par article et d'une seule
règle de droit par phrase.
En effet, dans une société complexe, puisque tout prévoir
est impossible, il faut donc se garder des lois obscures
qui transforment le droit en instrument de l'arbitraire. Et
pourtant, plus notre époque se voue au droit, plus le droit
est morcelé, compliqué, technique.
Il faut être discret. Historiquement, la négociation est inséparable du secret. Mais dans une époque qui a élevé la
transparence au rang de vertu cardinale, cet espace peut
se réduire. Le dilemme est en effet, connu : plus un processus de négociation est secret vis-à-vis de tiers, plus il
est efficace, mais moins son résultat sera perçu comme
légitime par les parties prenantes qui en ont été exclues.

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