Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 14
Actes de colloque
322e8
NÉGOCIER AVEC L'ÉTAT
Est-il possible de négocier avec une administration ?
322e8
À propos l'exclusion de la responsabilité pénale dans l'économie de l'article 13
du projet de loi « pour un État au service d'une société de confiance »
L'essentiel
Les objectifs valeureux que poursuit la loi « pour un État au service d'une société de confiance » sont
menacés par la rédaction malheureuse que le Sénat a donnée de l'article tendant à favoriser les processus
transactionnels par un encadrement compréhensif de la responsabilité des décideurs. Il faut espérer que la
dernière lecture du texte permette, en cohérence, de réduire le champ de la responsabilité pénale de ceux
qui ont choisi de transiger dans le cadre sécurisé qu'offre cette loi.
L
Par
Denys de BÉCHILLON
Agrégé de droit
public, professeur des
universités à la faculté de
droit de Pau
es obstacles juridiques
dressés devant la possibilité de négocier avec une
collectivité publique sont
bien connus et l'on sait bien,
notamment, que l'administration ne peut pas obérer sa
capacité de décision unilatérale en « contractualisant »
ce qui ne peut pas l'être.
Laissons cela, qui a déjà
été finement étudié (cf.
Terneyre P. et Rapp L., Droit
public des affaires, 2017,
Lamy, n° 2667).
Situons-nous plutôt dans
l'ordre de la sociologie administrative, et réfléchissons une seconde à ces (autres)
barrières qui se dressent devant la perspective d'une
négociation aboutie, en particulier lorsqu'il s'agit de clore
un litige.
Qu'on le veuille ou pas, l'affaire dite de l'arbitrage Tapie a
déclenché une réaction en chaîne dont les effets s'étendent
très au-delà du domaine stricto sensu de l'arbitrage.
L'expérience montre qu'une sorte de terreur s'est répandue un peu partout. Nombreux, dans le service public, sont
ceux qui craignent, à tort ou à raison, le reproche d'avoir
cherché une voie de règlement non juridictionnel, a fortiori dans les litiges économiques. M. Dussopt, secrétaire
d'État auprès du ministre de l'Action et des Comptes publics, révélait devant le Sénat, à l'occasion de l'examen de
la loi dont il va être ici question, que sur les 4 121 dossiers
dans lesquels l'agent judiciaire de l'État était intervenu en
2016, seuls 196 avaient fait l'objet d'une transaction. C'est
assez atterrant.
Dans ce registre, on peut aussi méditer l'exemple de litiges fiscaux aboutissant à des condamnations de l'État
à payer, au-delà du principal, des intérêts gigantesques
(i.e. chiffrables en plusieurs dizaines de millions d'euros)
dans des dossiers maintenus au contentieux des années
durant alors que la solidité juridique de la position du requérant était indéniable au vu d'une jurisprudence récente
et ferme (cf. par ex., dans la célèbre affaire du bénéfice
mondial consolidé, l'arrêt CE, 25 oct. 2017, n° 403320,
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G A Z E T T E D U PA L A I S - v E N d r E d I 1 8 M A I 2 0 1 8 - N O h o rs - s é ri e
Ministre de l'Action et des Comptes publics c/ Sté Vivendi).
De toute évidence, dans bien des cas, il vaudrait mieux,
pour l'équilibre des finances publiques, rechercher d'emblée une solution transactionnelle acceptable. On ne dira
jamais assez que peu de « placements » sont aussi productifs pour une personne privée que la composition sur
une longue durée des intérêts moratoires au contentieux.
N'y insistons pas. Pour ce qu'il en est de transiger, le
fait est qu'une profonde aversion au risque d'opprobre
est venue rajouter une couche de résistance épaisse là
où il n'en était nul besoin. La phobie juridique française
devant tout ce qui ressemble à un « traitement particulier » avait déjà dressé un obstacle de taille. Cette nouvelle
strate mentale le rend quasi insurmontable, et c'est bien
dommage lorsqu'il se vérifie que l'on y perd beaucoup de
temps, d'argent, d'énergie et de bonne volonté au détriment de l'intérêt public bien compris.
"
Il faut modifier le contexte
psychosociologique de la négociation
et lutter contre l'aversion au risque
dans l'administration
"
Pour ceux qui ne renâclent pas trop devant ce diagnostic, il est donc judicieux de chercher les voies et moyens
d'une amélioration du contexte psychosociologique de la
négociation. Or il se trouve que les auteurs de la loi dite
« pour un État au service d'une société de confiance » ont
eu à cet égard une excellente idée. Ils ont prévu (art. 13 du
projet) une modification du chapitre III du titre II du livre IV
du Code des relations entre le public et l'administration
tendant à le compléter par un article L. 423-2 ainsi rédigé :
« Art. L. 423-2. - Lorsqu'une administration de l'État souhaite transiger, le principe du recours à la transaction et
le montant de celle-ci peuvent être préalablement soumis
à l'avis d'un comité dont la composition est précisée par
décret en Conseil d'État. L'avis du comité est obligatoire
lorsque le montant en cause dépasse un seuil précisé par
le même décret. La responsabilité personnelle du signataire de la transaction ne peut être mise en cause à raison
du principe du recours à la transaction et de ses montants,
lorsque celle-ci a suivi l'avis du comité ».
Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018
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