Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 18
Actes de colloque
mesurable, qui permettent de régler immédiatement le
problème (accès des tiers à une facilité essentielle, licence de brevet ou de marque...) et les engagements au
long cours visant à encadrer le comportement commercial
quotidien de l'entreprise. Cette seconde catégorie d'engagements est très complexe et coûteuse à surveiller, pose
souvent des problèmes d'interprétation dans le cours de
leur vie, les engagements deviennent inadaptés en fonction de l'évolution des marchés et doivent être révisés,
ce qui est long et coûteux, conduisent à des divergences
d'interprétation et le cas échéant à des procédures de
sanction pour non-respect. Se pose aussi la question de
la durée de ces engagements : si l'engagement n'a pas
d'effet structurel, que se passe-t-il à l'expiration des engagements ? Les engagements doivent-ils être sans limite
dans le temps, avec l'Autorité qui jouerait un rôle de régulateur sectoriel sans limitation de durée ? Si le problème
structurel que l'engagement visait à régler n'a pas disparu
à l'expiration d'un délai raisonnable, c'est probablement
que l'engagement était inadapté.
parties n'ayant pas transigé, ce qui diminue le gain procédural que l'Autorité tire de la transaction. En outre, le
cadre procédural à suivre dans cette hypothèse n'a pas
encore été totalement éclairci par la jurisprudence (CA
Paris, 26 oct. 2017, n° 2017/01658, Caisse des dépôts et
consignations).
Quel est le rôle des tiers ?
Dès lors, le bon aboutissement de chacune des négociations bilatérales peut être tributaire du déroulement des
autres négociations en cours dans une même affaire.
Une particularité de la négociation de ces engagements
est qu'elle n'est pas seulement bilatérale, mais qu'elle implique des tiers à un stade ou à un autre de la procédure.
Lorsque les services d'instruction jugent les engagements
suffisamment sérieux, ceux-ci sont rendus publics et les
tiers intéressés sont invités à faire connaître leurs observations. Sur la base de ce test de marché, la négociation
entre l'entreprise et l'Autorité reprend, et l'entreprise
peut être amenée à améliorer ses engagements afin de
combler des lacunes qui auraient été mises en évidence
par le test de marché. Lors de la séance devant le collège
de l'Autorité, à l'issue de laquelle celui-ci adopte une décision acceptant les engagements et clôturant la procédure,
les engagements sont encore susceptibles d'évoluer pour
répondre à des demandes du collège.
En matière de transaction, les tiers ne sont pas impliqués
dans la procédure et les négociations sont bilatérales.
Toutefois, lorsqu'il y a plusieurs négociations parallèles
(avec les différents membres d'un cartel par exemple), les
différentes négociations peuvent interagir.
L'Autorité a indiqué dans son projet de communiqué sur
la transaction du 5 mars - mis en consultation publique
le 8 mars - que « du point de vue de l'Autorité, le recours
à la procédure de transaction permet également un gain
procédural au regard de l'utilisation de ses ressources
et permet d'aboutir à une décision dans des délais plus
courts. » En effet, en cas de transaction, l'affaire peut
directement être tranchée par le collège de l'Autorité,
sans qu'il soit nécessaire pour les services d'instruction
d'établir un rapport en réponse aux observations des parties, rapport lui-même soumis au contradictoire et faisant
l'objet de nouvelles observations des parties.
Les gains ne sont pas les mêmes dans le cas des transactions dites « hybrides », dans lesquelles une partie
seulement des entreprises en cause transige. Dans une
telle hypothèse, les services d'instruction devront établir
un rapport, ce qui induit habituellement un délai de 9 à
15 mois, et il pourrait y avoir des recours de la part des
C'est pourquoi l'Autorité a indiqué dans son projet de communiqué que « dans le cas où les griefs sont imputés à
plusieurs entreprises ou organismes, le nombre de parties mises en cause souhaitant bénéficier de la procédure
de la transaction est également un élément pertinent. En
effet, les avantages liés à la mise en œuvre d'une telle
procédure à l'égard d'une ou plusieurs parties sont généralement plus réduits lorsque, dans la même affaire,
une ou plusieurs autres parties contestent les griefs notifiés. L'Autorité entend, de façon générale, privilégier la
mise en œuvre de la procédure de transaction dans les
affaires dans lesquelles l'ensemble des parties renoncent
à contester les griefs et sollicitent le recours à une telle
procédure. »
Quelles sanctions en cas de non-respect de l'accord
négocié ?
Le professeur Jamin exposait, en introduction de ce colloque, qu'« on peut supposer que, les contrevenants au
droit de la concurrence ayant contribué au contenu de la
transaction par le biais des engagements qu'ils prennent
seront enclins à les tenir ».
C'est souvent vrai, mais malheureusement pas systématique.
L'Autorité considère le non-respect d'engagements
comme « une pratique grave en elle-même. Une telle
pratique est d'autant plus grave que la prise d'engagements a lieu à l'initiative des parties mises en cause qui
les proposent » (Aut. conc., déc. n° 10-D-21, 30 juin 2010,
Néopost). Le législateur considère également qu'une telle
pratique est grave, le non-respect d'un engagement étant
sanctionné par une amende pouvant aller jusqu'à 10 % du
chiffre d'affaires de l'entreprise en cause (C. com., art.
L. 464-3).
La circonstance que certains engagements aient été partiellement respectés ne saurait faire échec à un constat
d'inexécution ; c'est bien le bloc complet des engagements
qui doit être respecté.
Enfin, le Conseil d'État a jugé que même si la lettre d'un
engagement a été respectée, il peut y avoir un non-respect si d'autres mesures ou comportements conduisent à
priver l'engagement de portée : « l'Autorité de la concurrence est en droit de rechercher si, alors même que serait
assuré le respect formel des critères expressément prévus par un engagement que l'évolution du marché n'a
pas privé de son objet, les parties ayant pris cet engagement auraient adopté des mesures ou un comportement
ayant pour conséquence de le priver de toute portée et de
produire des effets anticoncurrentiels qu'il entendait prévenir » (CE, 21 déc. 2012, n° 353856, pt 29, Groupe Canal
Plus).
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