Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 27
Actes de colloque
renégociation ne dépend pas seulement de la loi ; il est
aussi plus ou moins ouvert par le contrat.
B. L'espace ouvert par le contrat
Les parties elles-mêmes peuvent configurer l'espace
d'une renégociation de leur accord de deux manières :
négativement (1), mais aussi positivement (2).
1. Négativement, il faut en effet commencer par le rappeler : liberté contractuelle oblige, les parties peuvent
très bien limiter les occasions de renégociation de leur
contrat. Il y a d'abord ces clauses qui stipulent une adaptation programmée, sans renégociation, automatique si
l'on peut dire. Les clauses d'indexation par exemple. À cet
égard, la réforme assure d'ailleurs une certaine pérennité
de la modalité choisie par les parties en prévoyant à l'article 1167 du Code civil que : « Lorsque le prix ou tout autre
élément du contrat doit être déterminé par référence à
un indice qui n'existe pas ou a cessé d'exister ou d'être
accessible, celui-ci est remplacé par l'indice qui s'en rapproche le plus ». Il y a surtout ces clauses qui écartent
l'application de telle ou telle règle susceptible de favoriser
une renégociation. On a déjà évoqué la valeur supplétive
de l'article 1195 du Code civil.
Mais la question se pose pour d'autres textes. Prenez par
exemple l'article 1220 et l'article 1223 du même code.
Souvenez-vous : le premier instaure l'exception d'inexécution pour faute suspectée ; le second, la réduction du prix.
Et les deux ouvrent un certain espace de renégociation (11).
Les parties peuvent-elles cependant en écarter l'application ? Pas évident. Certes, le créancier de l'obligation
inexécutée a en principe le choix des sanctions. Mais le
débiteur peut-il brider d'emblée sa liberté de choix ? Tout
dépend. Un créancier ne pourrait par exemple renoncer à
se prévaloir de quelque sanction que ce soit (12) : la clause
serait réputée non écrite, n'offrant plus aucune sanction
aux obligations de ce qui ne serait plus que l'ombre d'un
créancier (C. civ., art. 1170). Et bien que la Cour de cassation admette la validité d'une clause par laquelle les
parties puissent renoncer à la résolution du contrat (13),
d'autres sanctions présentent une irréductible spécificité.
L'exception d'inexécution précisément : peut-elle vraiment être écartée ? Cela paraît difficile. Mme Labarthe le
relève justement : « Comme de toute manière, l'exception d'inexécution n'est qu'une suspension du contrat,
nécessitant éventuellement le recours au juge, alors on
voit mal comment interdire à une partie de faire constater
(11) Sur la perspective de l'application de ce texte en matière de franchise, v. par ex.
Dutto V., « De quelques réflexions concernant l'appréhension du droit de la
franchise à la lumière de la réforme du droit des contrats », AJ Contrat 2017,
p. 159.
(12) Grosser P., « Observations sur le projet de réforme du droit des contrats et des
obligations », LPA 4 sept. 2015, p. 78 ; « Les sanctions de l'inexécution », Dr.
& patr. mensuel 2016, p. 71.
(13) Cass. 3e civ., 3 nov. 2011, n° 10-26203 : Bull. civ. III, n° 178 : « Ayant retenu
à bon droit que l'article 1184 du Code civil n'est pas d'ordre public et qu'un
contractant peut renoncer par avance au droit de demander la résolution judiciaire du contrat et relevé que la clause de renonciation, rédigée de manière
claire, précise, non ambiguë et compréhensible pour un profane, était non
équivoque, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande était irrecevable ».
l'inexécution de son cocontractant, la sienne corrélative,
et de demander à être déliée de ses obligations » (14).
2. Positivement, la marge de manœuvre des parties est
certainement plus grande. Les clauses ayant pour objet
une renégociation sont évidemment au premier chef les
clauses de hardship. Au demeurant, la consécration de
l'imprévision à l'article 1195 du Code civil n'en sape pas
l'utilité. Les parties peuvent toujours avoir intérêt à préciser la nature des changements économiques justifiant
une renégociation.
"
L'obligation de renégociation
n'est pas une obligation de renouveler
le contrat
"
Mais ce n'est pas tout. D'autres textes justifient la stipulation de clause de renégociation. L'article 1212 du Code
civil en est un très bon exemple. Ce texte dispose de manière très classique que « lorsque le contrat est conclu
pour une durée déterminée, chaque partie doit l'exécuter
jusqu'à son terme ». Et d'ajouter dans un second alinéa :
« Nul ne peut exiger le renouvellement du contrat ». La
formule est peut-être trop fruste. Dans certains cas, une
partie ne saurait en effet refuser de renouveler un contrat
de manière abusive, contraire à la bonne foi ou à l'équité.
Toujours les articles 1104 et 1194 du code précité doivent
servir de contrepoids. Il reste que les parties peuvent aussi
prévoir de re-négocier un nouveau contrat quelques mois
avant l'échéance du précédent. Ce n'est pas très sécurisant bien sûr : l'obligation de renégociation n'est pas une
obligation de renouveler le contrat. Mais cela augmente
l'espace de renégociation.
Délimiter l'espace de renégociation : l'opération demeure
toutefois insuffisante. Il faut encore préciser la manière
dont la renégociation s'opère. Augmenter l'espace de
renégociation, d'accord. Mais pour quelle espèce de
renégociation au juste ? Telle est la seconde question à
résoudre.
II. QUELLE ESPÈCE DE RENÉGOCIATION ?
Les parties ont beau être d'accord pour renégocier tout ou
partie de leur contrat, elles ne peuvent le faire n'importe
comment. Leur liberté est nécessairement bridée. En
plus, cette liberté s'inscrit par hypothèse dans la période
d'exécution d'un contrat. Et comme la réforme du droit
des contrats a conçu des outils de nature à traquer toute
forme de dépendance, il se pourrait que le fruit d'une
renégociation fût plus fragile que le contrat initial. Deux
idées pourraient ainsi caractériser le régime d'une renégociation tel qu'il résulte de cette réforme : une liberté
surveillée d'abord (A) ; une sécurité fragilisée ensuite (B).
A. Une liberté surveillée
Liberté surveillée : qu'est-ce que cela veut dire ? Ceci :
tout comme une négociation, une renégociation obéit à
deux principes : liberté et loyauté. « Tout comme » ? Ce
n'est pas si sûr en vérité. Par définition, la re-négociation
(14) Labarthe F., « L'exception d'inexécution est-elle d'ordre public ? », JCP E 2000,
p. 1190.
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