Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 48
Actes de colloque
322h3
NÉGOCIER EN SITUATION DE CRISE
La part de la négociation dans le règlement des différends
commerciaux
322h3
L'essentiel
Le refus de négocier le règlement amiable d'un différend se justifie par le devoir impérieux de lutter pour
le droit. Mais, primo, le refus de négocier un règlement amiable n'interdit pas de négocier divers aspects du
règlement juridictionnel du différend ; secundo, la lutte pour le droit n'est pas un impératif absolu, de sorte
que la négociation d'un règlement amiable peut être parfois légitime et opportune.
Par
Nicolas CAYROL
Professeur à l'université
François-Rabelais de
Tours, directeur de l'IEJ
François-Grua et du
CRDP (EA 2116)
M
esdames, Messieurs,
Il s'agit de répondre à
la question « la négociation
peut-elle tout ? »
Cette question, mesdames
et messieurs, me fait penser à un sketch de Raymond
Devos (1).
J'imagine Raymond Devos confronté à la question « La
négociation peut-elle tout ? ». Je l'imagine disant : « Pour
répondre, mesdames et messieurs, il faut donc parler de
tout. Il faut tout dire sur tout ».
Et c'est ce que je vais faire. Je vais vous dire tout ce que
je sais de tout.
Je sais, vous pensez : « Aïe, il va parler pour ne rien dire,
et s'il n'a rien à dire, il ferait mieux de se taire ». Oui, mais
c'est trop facile : vous voudriez que je fasse comme tous
ceux qui n'ont rien à dire et qui le garde pour eux ? Eh
bien non ! Même si je ne sais pas tout sur tout, et même si
je n'ai rien à dire du tout sur tout, je tiens à vous en faire
profiter. Après tout, discuter de tout et de rien, c'est bien
le principe d'un colloque.
De toute façon, je m'y suis engagé. J'ai accepté de faire un
discours sur « la part de la négociation dans le règlement
des différends commerciaux ».
J'aurais dû réfléchir avant d'accepter. Et là j'arrête de
faire l'imbécile.
Ce n'est pas vraiment la négociation qui m'a posé problème. Je sais - j'ai lu - qu'il y a mille manières de
négocier, que négocier est un art qui se prête à beaucoup
de raffinement. Mais de mon point de vue, la définition du
Petit Larousse me suffit. Négocier, dit le Petit Larousse,
c'est discuter, c'est traiter en vue d'un accord. En cas de
survenance d'un différend, négocier, c'est discuter en vue
de résoudre ce différend ou au moins de s'accorder sur
le moyen d'y parvenir. On peut certes s'interroger sur ce
qu'est réellement une négociation et se demander comment distinguer une vraie négociation d'une fausse, dans
le cas où l'une des parties ne recherche pas la conclusion
d'un accord mais impose en réalité sa volonté par la force.
Il y a une politesse de la force, et celle-ci se grime de négociation. Comment faire la différence ? Comment s'en
NDA : Le style oral de l'intervention a été conservé.
(1) Devos R., « Parler pour ne rien dire », in Sens dessus dessous, 1976, Stock.
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préserver ? La difficulté est réelle et très pratique. Mais il
s'agit là d'un autre sujet que celui qui m'a été confié.
Je n'ai pas eu non plus de grandes difficultés avec la notion de différend commercial. Je dirai même, au contraire,
que le fait de n'avoir à considérer que les différends commerciaux m'a facilité la tâche, car le caractère négociable
du règlement de ce type de différends soulève moins de
problèmes que d'autres.
La pierre d'achoppement, c'est le règlement des différends. C'est là la grande difficulté. Comment faire ? Si
c'était simple, il n'y aurait pas de problème, pas de droit,
pas de juristes, pas d'avocats, pas de juges. Or depuis des
millénaires qu'il y a du droit et des juristes, l'humanité n'a
fait que de tous petits progrès dans le règlement des différends. En fait, elle a principalement compris deux choses :
d'une part, elle a compris qu'un règlement pacifique était
préférable à un règlement par la force, mais sans toujours
bien y parvenir. D'autre part, elle a compris qu'un règlement pacifique pouvait être obtenu par la justice. La paix,
certes, mais par la justice.
Reste à trouver la justice. C'est là que les choses se
compliquent. Comment trouver une solution juste qui apportera un règlement pacifique du différend ? À cet égard,
il y a deux voies principales : soit les parties au différend la
trouvent elles-mêmes, soit elles s'en remettent à un tiers
qui, en qualité de juge, leur donnera la solution.
C'est cette distinction que je vais suivre : le règlement juridictionnel d'un côté, le règlement volontaire d'un autre
côté.
Cela nous permettra de comprendre que la part de la
négociation dans le règlement des différends commerciaux varie selon les modes de règlement des différends.
Elle est résiduelle dans le cadre d'un règlement juridictionnel ; elle est essentielle dans le cadre d'un règlement
volontaire.
I. LA PART DE LA NÉGOCIATION
DANS LE RÈGLEMENT JURIDICTIONNEL
DES DIFFÉRENDS COMMERCIAUX
Lorsque le règlement du différend est ou doit être imposé
par un jugement, la négociation n'est pas nécessaire. Pour
autant, elle n'est pas exclue. Il y a, à titre résiduel, une
place pour la négociation dans le cadre du règlement juridictionnel des différends. En décomposant le processus de
règlement juridictionnel, nous allons même constater qu'il
est possible de négocier en tout état de cause, au sens que
l'on donne à cette expression en procédure, c'est-à-dire
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