Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 5

Actes de colloque

La négociation semble bien
être devenue le modèle dominant
de régulation des rapports sociaux.
Le phénomène juridique n'est pas
épargné : pas une de ses branches qui ne
témoigne de l'irrésistible ascension
du droit négocié

Évolution de nos sociétés vers plus de négociation ou visibilité accrue d'un état permanent de négociation ? C'est
une controverse qui a pu exister à une certaine époque ;
elle dépend en grande partie de la définition que l'on retient de la négociation. Si l'on adopte une définition large
en estimant que toute relation sociale est affaire d'arrangements et de marchandages, si l'on retient par exemple
que le fait de s'effacer devant une personne pour la laisser franchir une porte relève d'une négociation implicite,
on privilégiera assez facilement la thèse de la visibilité
accrue. Si l'on privilégie une définition plus étroite en retenant, par exemple, que la négociation est un mode de
décision qui vise à déterminer des règles par le biais d'une
délibération collective exigeant une unanimité entre des
protagonistes en opposition d'intérêts (« a decision under
unanimity » selon la définition de cet autre grand spécialiste des négociations qu'était Henry Kissinger) (2), on ne
manquera pas de privilégier la thèse de l'accroissement
du domaine de la négociation.
Au premier regard, il me semble que c'est cette thèse
qu'ont privilégié les juristes quand ils ont commencé à
se saisir du sujet. Je songe ici à un livre à la fois important et précurseur publié il y a maintenant plus de 20 ans
sous la direction des théoriciens du droit Philippe Gérard,
François Ost et Michel van de Kerchove : Droit imposé, droit
négocié ? (3) En guise de présentation de leur ouvrage, les
auteurs affirment ceci : « La négociation semble bien être
devenue le modèle dominant de régulation des rapports
sociaux. Le phénomène juridique n'est pas épargné : pas
une de ses branches qui ne témoigne de l'irrésistible ascension du droit négocié. On négocie la loi, tant en amont
qu'en aval de son adoption ; on négocie le règlement des
conflits tant au tribunal qu'en dehors des prétoires. S'il
convient donc de prendre l'exacte mesure du phénomène
et des transformations qu'il imprime dans l'ordre juridique tout entier, faut-il pour autant céder au mythe du
"tout conventionnel" ? »

sont d'abord intéressé à l'institution judiciaire elle-même
qui était traditionnellement caractérisée comme constituant l'archétype du droit imposé à travers l'imperium du
juge. Ils ont pu voir dans certains domaines émerger une
justice négociée. Depuis l'après-guerre, la justice des mineurs laisse une part non négligeable à la négociation. Il
en va de même de la justice familiale, de la mise en place
du divorce par consentement mutuel en 1975 à sa plus
récente réforme en 2016 instituant un divorce sans juge.
Plus surprenant au premier abord, la justice répressive
a suivi une même trajectoire : la médiation pénale a été
instituée en 1993, la comparution sur reconnaissance
préalable de culpabilité en 2011 et la convention judiciaire
d'intérêt public au bénéfice des personnes morales en
2016. Ce dernier texte s'inspire d'ailleurs fortement du
deferred prosecution agreement étatsunien - le fameux
DPA - dont on a pu écrire qu'il constituait « une forme
inédite de justice négociée » (4).
Je pourrais continuer cette énumération. M'interroger par
exemple sur le point de savoir si certaines lois récentes
ne sont pas moins le produit d'une délibération entre parlementaires que d'une concertation avec les partenaires
sociaux, voire d'un plus rude marchandage entre gouvernants et gouvernés. Je pourrais encore vous remémorer
les évolutions des modalités de la gouvernance publique
qui voudrait, selon le titre d'un essai publié en 1999,
que « gouverner par contrat », autrement dit en négociant avec les différents acteurs, en soit devenu l'un des
maîtres-mots (5).
Néanmoins, en procédant de la sorte, j'anticiperais sur
ce que vont dire les intervenants successifs, ce qui n'est
pas souhaitable. Pour chacun des sujets abordés, il leur
appartiendra de prendre la mesure du phénomène dont
nous parlons, une mesure dont vous aurez compris qu'elle
dépendra de la définition plus ou moins large de la négociation qu'ils auront retenue. Et nous saurons à la fin de
notre réflexion commune si le domaine de la négociation
s'accroît ou s'il a simplement été rendu plus visible - les
deux hypothèses n'étant d'ailleurs pas exclusives l'une de
l'autre.

Laissons pour l'instant de côté cette toute dernière interrogation qui nous renvoie à la seconde branche de notre
question : non pas « tout est-il négociable ? » mais « la
négociation peut-elle tout ? » ; commençons plutôt par
regarder ce qui a pu être perçu comme constituant une
évolution vers un ordre juridique négocié. Beaucoup se

Permettez-moi simplement une réflexion sur ce thème
car je n'ai pu m'empêcher d'y réfléchir un peu. Lier droit
et négociation m'a assez logiquement amené à relire Les
forces créatrices du droit du doyen Ripert dont la seconde
édition remonte à 1955. Voici ce que j'y ai trouvé : « Pour
toutes les lois qui se proposent de régler les rapports juridiques entre des personnes dont les intérêts présents
sont en cause il faut s'attendre au contraire à une lutte
acharnée. Les plus nombreux doivent théoriquement
l'emporter, mais... le Parlement n'aime pas beaucoup
une victoire orgueilleuse et une défaite écrasante. Il préfère la transaction. C'est le seul moyen de faire accepter
la loi et nous verrons plus loin que cette acceptation est
nécessaire à sa vie. Le pouvoir législatif se soucie de
règles rigides et tranchantes, applicables à tous et dans
tous les cas. Il craint trop qu'en soient victimes ceux qu'il
entend protéger tout autant que ceux qu'il prétend diriger.

(2) J'emprunte les éléments de cette définition à Thuderoz C., « Une "guerre des
dieux"... négociée ? », Négociations 2004/1, n° 1, p. 80.
(3) Gérard P., Ost F. et van de Kerchove M. (dir.), Droit négocié, droit imposé ?,
1996, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis.

(4) Mignon Colombet A. et Buthiau F., « Le deferred prosecution agreement américain, une forme inédite de justice négociée », JCP G 2013, 359.
(5) Gaudin J.-P., Gouverner par contrat - L'action publique en question, 1999, Presses
de Sciences Po.
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