Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 53

Actes de colloque

décision tout à fait contraire ; ils préfèrent la paix à un
droit acheté avec peine. Comment les jugerons-nous ?
Suffira-t-il de dire : c'est une affaire de goût et de tempérament, celui-ci aime la paix, celui-là la dispute, et au
point de vue du droit, ils sont l'un et l'autre également respectables, car tout intéressé a le choix entre abandonner
son droit ou le faire valoir. Je regarde cette manière de voir
qu'on ne trouve que trop souvent dans la vie comme souverainement condamnable, et contraire à l'essence même du
droit. (...) Pour moi, (...) résister à l'injustice est un devoir
de l'individu envers lui-même, car c'est un précepte de
l'existence morale ; c'est un devoir envers la société, car
cette résistance ne peut être couronnée de succès que si
elle est générale » (28).
Pourquoi, selon Jhering, « celui qui est attaqué dans son
droit doit résister » ? ; Pourquoi « c'est un devoir qu'il
a envers lui-même » (29) ? Son idée générale est que :
« L'homme sans droit tombe au niveau de la brute », que
« notre existence morale est essentiellement attachée
au maintien » de nos droits ; en conséquence, « se désister complètement (...) ne serait rien moins qu'un suicide
moral » (30).
L'argument posé, Jhering passe à la démonstration
concrète : considérant que « le droit n'est que l'ensemble
des titres qui le composent, (...) il faut que l'individu descende dans le domaine du concret pour les y défendre,
et l'occasion se présente quand l'arbitraire ose les attaquer » (31). Bien évidemment, considéré de manière
concrète, le devoir de lutter pour défendre son droit n'a
pas la même intensité dans tous les cas.
Le devoir de combattre pour le droit n'a pas la même
portée selon les classes sociales et selon la nature de
l'injustice. À cet endroit de l'analyse, Jhering introduit
deux distinctions qui permettent de mieux comprendre la
portée concrète du devoir de défendre son droit et, par
conséquent, la part de négociation acceptable.
- Les distinctions de classes
Il y a d'abord une distinction entre ce qu'il appelle les « caractères » professionnels. Il parle aussi des « classes » (32).
La défense du droit comme condition de l'existence morale n'a pas le même sens pour le paysan, pour l'officier
ou pour le commerçant.
Pour le paysan, « sa propriété est la forme visible du travail qu'il a fait dans son passé. (...) La terre que cultive le
paysan et le bétail qu'il élève sont pour lui la base de son
existence » (33). L'attaquer, c'est attaquer son être même ;
ne pas la défendre est pour lui un suicide moral.
Pour l'officier, c'est son honneur qui constitue la base
de son existence morale. Pour lui, impossible de souffrir
lâchement une atteinte à son honneur sans se sacrifier
tout entier (34).
À propos du commerçant, Jhering écrit : « Le crédit est
pour lui ce que l'honneur est pour l'officier et la propriété

(28)
(29)
(30)
(31)
(32)
(33)
(34)

Ibid., p. 12.
Ibid.
Ibid., p. 13.
Ibid.
Ibid., p. 19, en note.
Ibid., p. 17.
Ibid.

pour le paysan. Il doit le maintenir, car c'est là sa condition
vitale. Celui qui l'accuserait de n'avoir pas ponctuellement
rempli ses obligations le blesserait plus sensiblement
que s'il l'attaquait dans sa personne ou dans sa propriété,
tandis qu'un officier rirait peut-être d'une pareille accusation, et qu'un paysan ne sentirait même pas le reproche
qu'elle renferme. C'est cette situation spéciale du commerçant qui fait que les lois actuelles ont restreint à sa
personne, et à celles qui peuvent lui être assimilées, le
délit de banqueroute simple et le crime de banqueroute
frauduleuse » (35).

Le devoir envers soi-même de
lutter pour son droit, parce que celui-ci
est une condition de l'existence morale,
n'a pas le même contenu concret selon
les cas

La typologie de Jhering est certes datée, mais nous pouvons retenir l'idée que le devoir envers soi-même de
lutter pour son droit, parce que celui-ci est une condition
de l'existence morale, n'a pas le même contenu concret
selon les cas.
Cela permet de comprendre pourquoi, à propos de deux
différends ayant strictement le même objet, untel acceptera de négocier quand tel autre estimera que transiger
serait lui arracher le cœur, ou le rabaisser comme un
chien (36). Cela permet de comprendre par exemple qu'un
assureur de responsabilité acceptera de transiger sur un
certain point quand son assuré estimera une telle solution inacceptable parce que le point en question est, pour
lui, un point d'honneur. Si c'est le respect des « règles de
l'art » qui sont en jeu, un artisan ne peut accepter de négocier une transaction sans admettre qu'il les a enfreintes
si peu que ce soit, ce qui est insupportable si c'est faux. Il
refusera coûte que coûte l'accord que son assureur aurait
accepté.
- La distinction entre l'injustice coupable et l'injustice
non coupable
Une autre distinction de Jhering permet de comprendre
la part plus ou moins importante de la négociation dans
le règlement amiable des différends. C'est la distinction entre ce qu'il appelle « injustice coupable et non
coupable », ou « injustice subjective et objective », ou « injustice de mauvaise foi et injustice de bonne foi ». Voici ce
qu'il écrit : « Toute injustice n'est (...) pas une action arbitraire, c'est-à-dire une révolte contre l'idée de droit. Le
possesseur de ma chose qui s'en croit le propriétaire ne
nie pas en ma personne l'idée de la propriété, il l'invoque
au contraire pour lui-même, et toute la question entre
nous est de savoir qui est le propriétaire. Mais le voleur
ou le brigand se placent en dehors du domaine légal de
la propriété. En niant que la chose m'appartienne, ils
nient tout à la fois l'idée de la propriété et une condition

(35) Ibid., p. 18.
(36) V. ibid. p. 13, l'allusion de Jhering à une formule du récit de von Kleist H.,
Kohlhass M., archétype de l'homme luttant pour son droit, sur l'analyse
duquel Jhering revient p. 35 et s.
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