Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 59

Actes de colloque

conditions prévues par le nouveau droit des obligations
issu de la réforme de 2016 (45). La question est finalement
la même : les nouvelles dispositions permettent-elles un
meilleur ajustement des intérêts des parties dans l'exécution des contrats et ne conduisent-elles pas à des atteintes
injustifiées et contreproductives à la sécurité contractuelle, par les obligations de négocier qu'elles édictent,
les fragilités qu'elles créent et l'intrusion du juge dans le
mécanisme contractuel qu'elles permettent ?

l'objet de la société des intérêts des parties prenantes (48),
parmi lesquels les salariés, puisse conduire à un nouveau projet d'entreprise fédérant actionnaires, dirigeants
et salariés pour les réunir dans la poursuite d'un intérêt
commun.

b. Négocier au sein de l'entreprise

25. S'agissant des procédures de défaillance, Hélène
Bourbouloux en a désigné les partenaires : dirigeants,
actionnaires, fournisseurs, salariés, créanciers, corps social, en a décrit les phases amiables ou juridictionnelles,
les outils, les objets, les enjeux et les stratégies tout en
soulignant le rôle des organes de la procédure et notamment celui de l'administrateur. La multiplicité de rapports
qui en résultent détermine un nombre considérable de
figures de la négociation où s'affrontent et se combinent
des intérêts divers : de l'entreprise, de ses salariés, de
ses actionnaires, de ses dirigeants, de ses bailleurs de
fonds, de ses fournisseurs, du bassin économique et l'État
créancier... Sa communication est un gisement infini pour
l'application de la théorie des jeux par les économistes de
la négociation.

22. La sociologie enseigne que l'entreprise est un espace
permanent de négociation. Dans les relations sociétaires
d'abord, se débattent les intérêts croisés de la société,
de ses actionnaires, de ses dirigeants et de ses organes.
Selon ce qu'a très savamment développé Jean-Jacques
Ansault, ces rapports sont réglés soit par le droit des
contrats, soit par le droit des sociétés. Après en avoir
fait une analyse très complète, il conclut que, selon des
logiques différentes, tant dans les relations des associés
entre eux, que dans les relations entre les organes, les
possibilités actuelles de négociations ne permettent pas
le meilleur arrangement des intérêts en présence. La
question sera, en outre, à réexaminer lorsque, comme
le prévoit un projet de loi en cours de préparation sur la
redéfinition de l'objet social (46), l'intérêt propre à la société
et de ses actionnaires devra prendre en compte, soit les
enjeux sociaux et environnementaux, soit les intérêts des
tiers, parties prenantes en qualité de salariés, donneur de
crédit, fournisseurs et clients. Dans la stratégie économique des entreprises, le regard porté sur ces nouveaux
intérêts sociétaux et leurs titulaires, provoquera sans
doute un accroissement du champ de la négociation à
l'intérieur comme à l'extérieur de celles-ci.
23. L'entreprise est également le lieu de négociations
collectives sur les relations du travail. Après avoir survolé l'histoire foisonnante du dialogue social en France,
Emmanuelle Barbara a exposé, avec conviction, les
potentialités de sa refondation par les ordonnances
du 22 septembre 2017 prises en application de la loi du
15 septembre 2017 (47). L'ambition est de prendre en
compte la transformation des intérêts de l'entreprise et
de ses salariés, consécutive à la globalisation de l'économie, à la révolution technologique et la mutation des
rapports des individus avec le travail. Analysant chacun
de ses facteurs, puis les nouveaux modèles d'entreprise et
les nouvelles catégories de travailleurs qu'ils engendrent,
elle a examiné comment une nouvelle forme de négociation collective, recentrée sur l'entreprise, permettrait de
satisfaire les nouveaux besoins respectifs des uns et des
autres en vue d'une plus grande efficacité de l'entreprise
et d'une liberté revendiquée par les travailleurs. Se posant
la question de savoir si les conditions du succès du dialogue social sont enfin réunies, elle souhaite que le débat
public récemment ouvert sur la prise en compte dans

24. Les relations contentieuses ouvrent évidemment différents champs de négociation. Vous avez retenu ceux,
d'une part, de la défaillance des entreprises, d'autre part,
du règlement des différends commerciaux.

26. Du point de vue de Nicolas Cayrol, la négociation dans
le règlement des différends commerciaux est le lieu d'un
affrontement des intérêts privés avec l'intérêt supérieur
de la justice. Et c'est seulement dans l'hypothèse d'une
injustice exempte de mauvaise foi que serait possible la
négociation sur les intérêts privés. Si cette position rigoureuse ne résiste pas à l'attrait de la négociation pour le
règlement de toutes les catégories de litiges subtilement
décrits par l'exposant, elle en trace toutefois les limites,
tant avant la saisine d'une juridiction, que dans les différentes phases du procès.
27. Finalement, la prise de conscience par l'entreprise
des avantages de la négociation sur ses intérêts, ajoutée
au développement du savoir négocier au moyen de techniques de plus en plus performantes, est une explication
possible du recul, constant depuis plus de 10 ans, des
contentieux commerciaux, davantage peut-être que le
développement des modes alternatifs de règlement des
litiges. Comprenant que, dans le contexte de relations
commerciales, l'engagement d'un procès est un aveu
d'immaturité nuisible à leur réputation, les entreprises
préfèrent, par une négociation permanente entre elles,
dissoudre leurs litiges potentiels dans la continuité de leur
courant d'affaires. Purement intuitive, une telle hypothèse
mériterait sans doute d'être empiriquement vérifiée.
28. Ainsi que toutes les communications le soulignent, si
les intérêts sont largement négociables, ils ne le sont pas
à n'importe quelles conditions.

B. Les conditions de la négociation

29. Selon ce que nous avons entendu, les conditions de
la négociation sont de deux natures : substantielle et
procédurale.
(45) C. civ., art. 1195.
(46) Notat N. et Sénard J.-D., « L'entreprise objet d'intérêt collectif », Rapport aux
ministres de la Transition écologique et solidaire de la Justice et de l'Économie
et des Finances, 9 mars 2018.
(47) L. n° 2017-1340, 15 sept. 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les
mesures pour le renforcement du dialogue social.

(48) Rapport Notat N. et Sénard J.-D, préc.
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