Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 62
Actes de colloque
distingue, dans le bloc de constitutionnalité, les droits fondamentaux de protection renforcée (77).
41. Tandis que pour d'autres droits fondamentaux, attachés à des valeurs de moindre intensité, la protection
n'est que relative. Garantis par la Convention, ils sont,
sous certaines conditions, mis en œuvre par les États qui
disposent d'une marge d'appréciation (78) ou sont modulés en raison d'ingérences nécessaires dans une société
démocratique (79). Garantis par la constitution, ils sont,
selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, conciliables avec d'autres principes ou avec un objectif d'intérêt
général, selon une logique de proportionnalité. C'est selon
cette méthode du contrôle de constitutionnalité que sont
examinés le droit de transaction conféré à l'administration, généralement dérogatoire au principe d'égalité (80) ou
les restrictions au droit de contracter imposées aux personnes privées, généralement attentatoires au principe de
la liberté contractuelle (81).
B. La résistance au pouvoir de négocier au mépris
des valeurs
42. Au pouvoir de négocier, le droit résiste chaque fois
que la négociation produit des externalités négatives soit
envers l'ordre public, soit envers les biens communs, soit
envers les tiers. Plusieurs intervenants l'ont perçu. On ne
peut négocier la loi avec les groupes d'intérêt qu'à condition de ne pas compromettre l'intérêt de la Nation (82) ;
ce sont les valeurs républicaines qui sont en cause.
Pour l'Autorité de la concurrence, la négociation trouve
ses limites dans la protection du marché et le droit des
tiers ; au-delà elle compromettrait les valeurs de l'ordre
(77) Luchaire F., La protection constitutionnelle des droits et libertés, 1987, Paris, Economica ; Gervier P., La limitation des droits fondamentaux constitutionnels par
l'ordre public, 2014, LGDJ, (prix de thèse du Conseil constitutionnel 2014,
Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel oct. 2014, n° 45) ; Cons. const.,
27 juill. 1994, n° 94-343/344 DC, loi relative au respect du corps humain et
loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à
l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.
(78) Greer S., La marge d'appréciation : interprétation et pouvoir discrétionnaire dans
le cadre de la convention européenne, des droits de l'Homme, 2000, éditions du
Conseil de l'Europe, Dossiers sur les droits de l'Homme, n° 17.
(79) Greer S., Les exceptions aux articles 8-11 de la Convention européenne des droits
de l'Homme, 1997, éditions du Conseil de l'Europe, dossier sur les droits de
l'Homme n° 15.
(80) Article 6 de la Déclaration de 1789 : égalité devant la loi ou devant les charges
publiques.
(81) Article 4 de la Déclaration de 1789.
(82) Urvoas J.-J., préc., Gaz. Pal. 18 mai 2018, n° 322m3.
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public économique ou mépriserait l'équité (83). En droit
des procédures collectives, négocier la restructuration
d'une entreprise heurte également l'équité à l'égard de
ceux dont les droits sont réduits : créanciers, salariés ou
actionnaires (84). En droit des sociétés on ne pourrait désormais négocier les profits de l'entreprise qu'en prenant
en compte les enjeux sociaux et environnementaux de son
activité (85)... Dans tous ces cas, le pouvoir de négociation
est borné par la protection relative des valeurs affectées.
Conclusion
43. « L'intérêt général n'est pas contraire à profit personnel, autoriser n'est pas le contraire d'interdire, coupable
n'est pas le contraire d'innocent, le juste de l'arbitraire, le
bon droit de la mauvaise prétention... ».
Cette paraphrase de Francis Walder cité en introduction,
vous adresse une question : avez-vous démontré que,
comme la négociation diplomatique réduit la raison d'État,
la négociation commerciale réduit la raison du droit ?
Assurément, sans limites elle serait subversive. C'est de
cette subversion dont vous avez, durant 2 jours, débattu.
Alors, la négociation peut-elle tout ? L'exemple de la Paix
de Saint Germain en donne une idée. Habilement négociée par Henri de Malassise en 1570 pour mettre fin aux
guerres de religions, elle fut suivie 2 ans plus tard du massacre de la Saint-Barthélemy...
322d6
322q4
(83) Martin S., préc., Gaz. Pal. 18 mai 2018, n° 322r9.
(84) Bourbouloux H., « Négociation et conciliation dans le droit des procédures
collectives », 2018, colloque Droit & Commerce.
(85) Ansault J.-J., préc., Gaz. Pal. 18 mai 2018, n° 322y3.
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