Gazette du Palais - Hors série 3 - Réactivité et adaptation dans la vie des affaires - 44e Colloque de l'association Droit & Commerce - 22 et 23 mars 2019 - Deauville - 16

Actes de colloque

démonstration - d'une quelconque urgence. C'est heureux
car, lorsqu'il s'agit de prendre des mesures avant tout
procès et dans la perspective d'en introduire un, le besoin
d'action rapide tombe effectivement sous le sens.
Les cas dans lesquels l'urgence est ainsi « reconnue de
plein droit » sont nombreux et variés.
Sans prétendre à l'exhaustivité, il semble utile de distinguer les moyens procéduraux qui peuvent être mis en
œuvre sur simple requête, de ceux qui exigent un débat
contradictoire préalable.

1. Avant tout débat contradictoire, les mesures
sur requête
Dans cette catégorie, deux types de mesures méritent une
attention particulière :
- les mesures autorisées au visa de l'article 145 du Code
de procédure civile ;
- les mesures conservatoires de protection des créances.

a. Les mesures sur requête autorisées au visa
de l'article 145 du CPC
Aux termes de l'article 145 du CPC : « S'il existe un motif
légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la
preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un
litige, les mesures d'instruction légalement admissibles
peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé,
sur requête ou en référé. »
Si l'urgence n'est pas requise, cette disposition législative ne peut cependant être valablement invoquée sans
que soient vérifiées un certain nombre de conditions, au
premier rang desquelles celles justifiant l'atteinte, même
provisoire, au principe du contradictoire.
L'exception strictement limitée au principe du contradictoire. Le texte même de l'article 145 du Code de procédure
civile évoque la possibilité d'une simple requête aux lieu
et place d'un référé.
La jurisprudence admet donc cette dérogation au principe
du contradictoire (3), mais force est de constater qu'elle s'y
prête de moins en moins facilement.
En pratique, deux hypothèses peuvent justifier cette dérogation au principe du contradictoire :
- lorsque l'identification du ou des défendeur(s) s'avère
impossible ou très difficile (4).
Il est indubitablement heureux que la jurisprudence fasse
ainsi preuve de pragmatisme en pareille situation ;
- lorsque l'effet de surprise est une condition d'efficacité
de la mesure sollicitée : le requérant invoquera alors classiquement un risque de dépérissement des preuves (5).

(3) Cass. 2e civ., 13 mai 1987, n° 86-11098 : Bull. civ. II, n° 112 - Cass. 2e civ.,
11 févr. 2010, n° 09-11342 : Bull. civ. II, n° 32.
(4) Cass. soc., 17 mai 1977, n° 75-11474 : Bull. civ. V, n° 327.
(5) Pour un ex. v. Cass. 2e civ., 9 sept. 2010, n° 09-69936 : Bull. civ. II, n° 151.

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Mais la Cour de cassation se montre dorénavant particulièrement exigeante quant à la démonstration de cette
condition. Elle considère par exemple que :
- la requête ne peut se contenter d'énoncer que, pour
être efficace et éviter tout risque de dépérissement des
preuves, la mesure de constat ne pouvait pas être sollicitée contradictoirement, ce qui ne constitue en réalité
que la reprise des termes de l'article 493 du CPC, sans
démonstration ni prise en compte d'éléments propres au
cas d'espèce (Cass. 2e civ., 19 mars 2015, n° 14-14389) ;
- le caractère effaçable d'informations contenus sur divers supports papier ou informatique ne peut pas en lui
seul être considéré comme permettant une dérogation
au principe du contradictoire (Cass. 2e civ., 1er mars 2018,
n° 17-10107).
Autrement dit, la règle est que la «  motivation (...) doit
s'opérer in concreto et ne peut pas consister en une formule de style » (6).

Pour aller plus loin
Sur 22  arrêts rendus par la Cour de cassation
entre  2016 et  2018 au visa de cette problématique,
18 arrêts ont considéré que la cour d'appel n'avait pas
justifié la dérogation au principe de contradiction.
Les autres conditions. L'objet du thème ici développé n'est
pas de faire une étude détaillée du régime de l'article 145
du CPC. Contentons-nous donc de rappeler que les mesures d'instruction ne peuvent être ordonnées qu'avant
tout procès au fond, et au visa d'un motif légitime.
Au jour de l'introduction de la requête, aucun juge du fond
ne doit donc avoir été saisi du litige en vue duquel la mesure d'instruction est sollicitée (7).
Le motif légitime doit, quant à lui, être démontré dès le
stade de la requête. L'appréciation de la légitimité du
motif relève du pouvoir souverain du juge du fond (8). La
cour d'appel de Toulouse a récemment rappelé qu'un tel
motif existe dès lors i) que l'éventuelle action n'est pas
manifestement vouée à l'échec, ii) que la mesure demandée est utile et améliore la situation probatoire des parties
et iii) qu'elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de
l'adversaire (9).
Le litige potentiel nécessairement visé dans ce cadre n'induit pas pour autant la nécessité, pour le requérant, de
s'engager à introduire un procès, ni qu'il énonce expressément la nature et le fondement juridique de celui-ci, ces
choix pouvant résulter des résultats obtenus à l'issue de la
mesure sollicitée (10).

(6) CA Versailles, 31 mai 2018, n° 17/07121.
(7) Cass. 2e civ., 2 avr. 1990, n° 88-20014 : Bull. civ. II, n° 69.
(8) Cass. 1re civ., 9 févr. 1983 : Bull. civ. I, n° 16.
(9) CA Toulouse, 26 sept. 2018, n° 18/00834.
(10) CA Paris, 5 févr. 1986 : Gaz. Pal. Rec. 1986, p. 244.
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