Gazette du Palais - Hors série 3 - Réactivité et adaptation dans la vie des affaires - 44e Colloque de l'association Droit & Commerce - 22 et 23 mars 2019 - Deauville - 63

Actes de colloque

permet certes au débiteur honnête de rebondir dans une
activité entrepreneuriale une fois la liquidation clôturée,
en revanche il lui interditune telle activité tant que dure la
liquidation. Pendant ce temps, la seule possibilité qui lui
est offerte est de trouver un emploi salarié ; or c'est là une
perspective qui risque d'apparaître bien illusoire, surtout
face au mouvement d'ubérisation qui atteint notre société,
et qui rend les emplois salariés de plus en plus difficiles à
trouver. On regrette que la loi Pacte ne contienne aucune
avancée sur ce terrain (28).

B. ... et d'autre fois, plus discrètement, mais tout
aussi sûrement octroyé
Si le droit à une seconde chance est parfois proclamé,
d'autres fois, c'est en parfaite discrétion, néanmoins très
sûrement, qu'il s'impose.
Ainsi, dans tous les cas où se trouve consacrée une
possibilité de régularisation, car régulariser, c'est bien
rattraper une faille première. En droit des affaires, les
exemples ne manquent pas. On songe ainsi aux régularisations que permet la législation bancaire en cas
d'émission de chèque sans provision (29), mais aussi, et
surtout, à toutes celles que prévoit le droit des sociétés
pour éviter des annulations qui seraient lourdes de conséquences pour les associés comme pour les tiers (30).
Dans un autre ordre d'idées, on pourrait aussi souligner
les heureux rattrapages auxquels conduit l'application
du principe bien connu des pénalistes de l'application
rétroactive des lois plus douces. Un arrêt récent de la
chambre criminelle nous en donne un bel exemple, à propos d'un lanceur d'alerte qui avait été poursuivi du chef
de violation du secret professionnel et qui a pu échapper
à la sanction du fait de l'intervention subséquente de la
reconnaissance du droit d'alerte par la loi n° 2016-1691
du 9 décembre 2016 (31).
Mais c'est surtout le droit des contrats qui, sans le dire,
institutionnalise le droit à la seconde chance, lorsqu'il
oblige le créancier qui souffre d'un manquement de son
débiteur à le sommer une dernière fois d'exécuter avant
de mettre en œuvre un processus visant à sanctionner sa
défaillance. Et il est à cet égard très rassurant de constater que si la réforme de 2016 a, d'une certaine manière,
durci le régime des sanctions de l'inexécution puisqu'elle
a conféré au créancier le pouvoir de mettre en œuvre
nombre d'entre elles de manière unilatérale, elle n'a
cependant pas sacrifié à l'efficacité économique l'esprit
d'humanité qui a toujours caractérisé notre droit français
des contrats. Elle l'a même revivifié par un rappel systématique dans les textes de l'obligation préalable dans

(28) V. partageant un même regret, Desbiecq A., « Loi Pacte : une occasion manquée pour les personnes physiques en liquidation judiciaire », Rev. proc.
coll. 2018, étude 23.
(29) C. mon. fin., art. L. 131-73 et C. mon. fin., art. R. 131-15 et s.
(30) C. civ., art. 1844-5 ; C. civ., art. 1844-12 ; C. civ., art. 1844-13 ; C. com.,
art. L. 235-4 ; C. com., art. L. 235-6 ; C. com., art. L. 235-7 ; C. com.,
art. L. 235-8.
(31) Cass. crim., 17 oct. 2018, n° 17-80485.

laquelle se trouve le créancier de mettre son débiteur en
demeure d'exécuter avant de prendre l'initiative des mesures remises à son pouvoir : décision de faire exécuter
par un tiers (32), réduction du prix (33), mise en œuvre d'une
clause résolutoire (34) ou notification de la résolution (35).
À travers ces quelques exemples, on perçoit que le fait
d'octroyer une possibilité de rattrapage, voire de reconnaître un droit au rattrapage, à ceux qui ont connu l'échec,
n'est pas nécessairement nuisible à la vie des affaires,
et peut même opportunément contribuer au développement économique et à sa régulation. Peut-être notre droit
pourrait-il aller plus loin dans la consécration de telles
opportunités ? Des pistes d'évolution ont été suggérées.
D'autres pourraient l'être, comme le fait d'admettre qu'un
contractant qui a été en défaut puisse imposer à son
créancier une mesure d'exécution qu'il serait désormais
en mesure de satisfaire, dès lors que ce créancier n'aurait
pas de raison légitime à faire valoir pour refuser une telle
exécution (36). Ou encore le fait de permettre au contractant assigné en annulation d'un contrat pour erreur de
remédier à l'insatisfaction causée par cette erreur par
une mesure réparatrice ou compensatrice dans le même
esprit de ce qui prévaut en cas de rachat d'une lésion (37).
Emporté par l'enthousiasme auquel incline le sujet, on
pourrait même se prêter à rêver d'une société où la seconde chance s'imposerait partout comme un droit, et où
pourquoi pas (?) un nouvel échec autoriserait lui-même
à compter sur une nouvelle chance (38). Mais ce ne serait
qu'un rêve, et un rêve bien peu raisonnable, car s'il est
permis de croire aux vertus de la seconde chance pour
celui qui aura tiré les leçons du passé, on doute qu'il soit
souhaitable de multiplier de telles opportunités, tant il est
difficile d'imaginer qu'une société puisse se construire
avec des défaillants chroniques. Il nous semble que la
seconde chance ne peut rester vertueuse que si elle reste
conçue comme telle, c'est-à-dire une seconde chance et
pas une deuxième chance.
354m2

(32)
(33)
(34)
(35)
(36)

C. civ., art. 1222, al. 1.
C. civ., art. 1223, al. 1.
C. civ., art. 1225, al. 2.
C. civ., art. 1226, al. 1.
V. déjà en ce sens Cass. 3e civ., 6 juin 2012, n° 11-15973 : RDC 2012, p. 1180,
note Genicon T. ; adde Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises, 11 avr. 1980, art. 37 et 48, § 1, donnant au vendeur ayant
livré une marchandise non conforme le droit d'imposer à l'acheteur son remplacement ou sa réparation pour autant qu'il n'en résulte pas pour ce dernier
d'« inconvénients déraisonnables » ; v. aussi Genicon T., « Le créancier victime
de l'inexécution peut-il refuser l'offre d'exécution de son débiteur fautif ? »,
note sous Cass. 3e civ., 27 mars 2013, n° 12-13734 : RDC 2013, p. 890 et s.
(37) V. C. civ., art. 1681 ; v. aussi Dross W., « La déception contractuelle »,
RTD civ. 2018, p. 787 et s., spéc. n° 21, envisageant l'hypothèse inverse dans
laquelle la demande en réparation ou en exécution est formulée par l'errans.
(38) À noter que le droit des procédures collectives ne s'oppose pas à ce qu'un
même débiteur bénéficie à plusieurs reprises de la purge des dettes résultant
de la clôture d'une liquidation judiciaire ou d'un rétablissement professionnel, mais à condition qu'un laps de temps de 5 ans se soit écoulé (v. C. com.,
art. L. 643, III, 3° et C. com., art. L. 645-2) ; adde proposition de directive du
22 nov. 2016, art. 22, 1, sous d) qui envisage l'hypothèse de recours répétés à
une procédure de réhabilitation.

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