Gazette du Palais - Hors série 3 - Réactivité et adaptation dans la vie des affaires - 44e Colloque de l'association Droit & Commerce - 22 et 23 mars 2019 - Deauville - 71

Actes de colloque

pensé par eux et la réalité finale, tant et si bien que le
contrat est souvent davantage un vœu pieu qu'une réelle
rencontre des volontés. À ce propos, on peut se souvenir
des propos de Coleridge sur la littérature, qui n'est possible que parce que le lecteur le veut bien en opérant « la
suspension volontaire de l'incrédulité » (willling suspension
of disbelief). Le contrat, forme de narration lui aussi, n'est
possible que parce que le contractant opère la suspension
volontaire de son incrédulité : il croit son cocontractant
et en l'avenir pérenne et stable propice à l'avènement de
l'acte promis.
Ce modèle de réactivité et d'adaptation, en tant qu'il régit
les rapports du droit au temps, au fait et à l'humain, mérite d'être cerné dans son contenu, ses contours et limites,
afin de voir dans quelle mesure il est nécessaire de l'enrichir par d'autres modèles complémentaires.

II. RÉACTIVITÉ ET ADAPTATION,
UN MODÈLE
Ce modèle, comme tout modèle normatif, se compose de
devoirs et de prérogatives qu'il convient d'identifier.

A. Des devoirs...

Les sources. Un tel droit puise à bien des sources d'inspirations diverses.
On peut citer la théorie du consentement d'abord. En principe le silence ne vaut pas consentement, règle qui n'incite
pas à une réactivité optimale, concédons-le. On peut ainsi
rester passif sans risque d'être engagé (la tolérance d'un
bailleur face à l'activité réelle de son locataire n'emporte
pas changement de destination d'un bail : Cass. 3e civ.,
12  mai 2016, n°  15-13851), comme l'a remarqué Maud
Laroche. Et pourtant, la règle inverse, à savoir l'adage
« qui ne dit mot consent », laquelle incite tout au contraire
à la réaction, a sa place dans notre nouveau droit commun
des contrats. L'article 1120 du Code civil indique désormais que «  le silence ne vaut pas acceptation, à moins
qu'il n'en résulte autrement de (...) circonstances particulières ». Cette exception est redoutable car, du haut de
leur appréciation souveraine, les juges du fond peuvent
en faire un instrument d'équité et de réactivité et manier
ainsi le consentement comme une sanction déguisée de
la passivité. Il en va de même pour la théorie de la renonciation à un droit, qui fait elle aussi figure de sanction
déguisée. Notamment, la partie à l'arbitrage qui s'abstient
d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral ne peut plus s'en prévaloir ensuite, comme
l'indique l'article 1466 du code de procédure civile. Par
ailleurs, il va de soi que le devoir de bonne foi et plus précisément de cohérence est également pourvoyeur d'exigence
de réactivité. Le créancier ne saurait rester passif pendant
trop longtemps face à un débiteur défaillant sans encourir le risque de se voir reprocher une sévérité soudaine
(Cass. 1re civ., 16 févr. 1999, n° 96-21997 : D. 2000, p. 360,
obs. Mazeaud D. ; Defrénois 29 févr. 2000, n° 37107, p. 248,
note Mazeaud  D.  - CA Lyon, 2  sept. 2014, n°  14/01758.
Fort heureusement néanmoins, la Cour de cassation demeure modérée dans cette approche et a pu juger, par
exemple, que l'intolérance soudaine du créancier qui revient brutalement à l'application de la lettre des sanctions
contractuelles ne constitue pas un manquement contractuel justifiant la résolution du contrat Cass. com., 10 janv.
2018, n° 16-21949 : RTD civ. 2018, p. 398, obs. Barbier H.).

Outre ces exemples tirés des relations individuelles,
l'intérêt collectif justifie toujours davantage ces derniers
temps un devoir de réactivité et d'adaptation. Ainsi dans
l'accord collectif de performance, qu'a mis en lumière
Jean-Charles Guillard, le salarié a le devoir d'accepter la
formation et l'évolution de son poste pour mieux satisfaire
les besoins de l'entreprise définis par cet accord. Plus
fortement encore, l'intérêt général peut justifier cette
exigence. En présentant les dernières évolutions de la
compliance, Béatrice Parance a pu parfaitement révéler
le lot de devoirs de réactivité et d'adaptation qu'elle comporte pour prévenir et identifier les grandes infractions de
la vie des affaires, que sont notamment la corruption et le
blanchiment d'argent.

"

Pour la compliance, ce n'est pas
uniquement la société mais aussi
son dirigeant qui sont responsables
de sa bonne mise en place

"

Les débiteurs de ces devoirs. Reste à savoir qui est débiteur de ces devoirs. On peut choisir de concentrer le devoir
de réactivité ou d'adaptation sur une personne. Maud
Laroche a pu évoquer le droit des procédures collectives
et la concentration sur une seule personne, le liquidateur,
du devoir de réagir au nom des créanciers. Mais on peut
également, le plus souvent d'ailleurs, ventiler ce devoir en
additionnant ses débiteurs et attiser son efficacité. Ainsi,
en droit de l'arbitrage, Thomas Clay rappelait que la célérité s'impose à toutes les protagonistes de l'arbitrage :
parties, conseils, arbitres, et institution le cas échéant.
De la même manière pour la compliance, ce n'est pas
uniquement la société mais aussi son dirigeant qui sont
responsables de sa bonne mise en place, comme l'a souligné Béatrice Parance.
Le temps de réaction et d'adaptation. Se pose ensuite,
lors de la mise en œuvre de ce devoir, la question du temps
de réaction. Reprenons le droit de l'arbitrage. L'affaire
Tecnimont est emblématique (Cass. 1re civ., 19 déc. 2018,
n°  16-18349  : Procédures 2019, étude  8). Une partie à
l'arbitrage a perdu le droit de contester l'indépendance
de l'arbitre (pour faire annuler la sentence) parce qu'elle
n'avait pas réagi dans le mois qui avait suivi les dernières
révélations de cet arbitre de nature à faire douter de son
indépendance, et cela en dépit d'une révélation au goutteà-goutte de l'arbitre qui rendait bien incertain le point de
départ de cette période de réaction. De manière plus générale, c'est le droit de la prescription qui est censé être
le droit du temps de réaction. Et pourtant, les clauses de
forclusion viennent considérablement troubler son ordonnancement, comme l'a démontré Natalie Fricero.
Les sanctions de la violation de ces devoirs. Lorsque le
défaut de réactivité et d'adaptation a nui à autrui, c'est
bien souvent la responsabilité civile, voire administrative et pénale, qui s'abattront sur la personne trop peu
réactive. La faute de vigilance en matière de compliance
emporte désormais un certain nombre de conséquences
redoutables a-t-on pu voir dans ce colloque. Mais des
sanctions plus subtiles peuvent être envisagées. La CCI
fait, par exemple, dépendre la rémunération de l'arbitre
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