Revue - Gazette du Palais - N°34 du 06 octobre 2020 - 69

G a z e tte Sp é cia lisée
J u r i s p r u de n c e
ou sur-contribution) ne serait plus possible en raison de
cette clause, et le présent pour lequel cette clause de
non-recours n'interdit pas, justement, de recours contre
l'autre époux.
La distinction nous semble assez artificielle puisque
de facto, elle autorise l'un des époux à se dispenser de
contribuer aux charges du mariage pendant la durée, ou
une partie, du mariage, et donc à ne pas respecter une
obligation reconnue d'ordre public. En effet, cela n'est
évidemment pas pendant la vie commune que les époux
vont agir l'un contre l'autre en exécution de cette clause.
Le rapport de force entre eux n'est pas toujours égal, le
temps passe, l'époux lésé espère toujours que la situation s'arrangera et accepte au quotidien de contribuer plus
qu'il ne le devrait. Et c'est seulement au jour de la séparation qu'il fait le triste constat que l'autre s'est enrichi
tandis que lui n'a aucune épargne.
On comprend bien la difficulté à remonter ainsi dans le
temps et à faire la preuve d'une contribution insuffisante
ou de sa sur-contribution pour les années qui précèdent,
et c'est cette difficulté qui a conduit les notaires à généraliser cette pratique de la clause de non-recours dans
les contrats de mariage, mais c'est pourtant ce que la loi,
en principe, oblige à faire : veiller à ce que les obligations
d'ordre public soient respectées et, dans le cas contraire,
sanctionner cette violation, ce qui suppose de pouvoir agir.
Ainsi, la clause de non-recours, telle qu'elle est libellée
et interprétée aujourd'hui, nous semble contra legem.
L'article 1388 du Code civil fait en effet interdiction aux
époux de déroger aux droits et devoirs résultant pour eux
du mariage, et l'obligation de contribution figure au rang
de ces obligations (C. civ., art. 214 et 226). Or, cette clause
interdit a priori aux époux de faire des comptes entre eux et
d'en demander, et de rechercher la responsabilité de celui
qui ne remplit pas l'obligation de contribution. En d'autres
termes, elle vide cette obligation de toute sa substance
pour le passé ; on peut donc sérieusement s'interroger
sur sa validité. Or, cet inconvénient majeur n'existe pas
si les époux sont autorisés à rapporter la preuve que les
comptes ne sont pas aussi justes qu'ils sont présumés
l'être. Cette clause n'anéantirait ainsi pas toute possibilité de démontrer qu'une obligation d'ordre public n'a pas
été respectée, elle renverserait seulement la charge de
la preuve.
La Cour de cassation tire d'ailleurs, dans le présent arrêt,
toute conséquence du caractère d'ordre public de la

clause contributive lorsque l'action ne vise pas à mettre en
cause le passé mais à faire respecter la loi pour l'avenir.
Ainsi, celui qui ne contribue pas comme il devrait le faire
peut se voir actionné par l'autre en exécution de cette obligation alimentaire. Une possibilité bienvenue, certes, et
même trop souvent indispensable, mais finalement assez
limitée en pratique et qui va sans doute se réduire à peau
de chagrin avec le nouvel article 255 du Code civil, conjugué avec l'article 1117 du Code de procédure civile, qui
entreront en vigueur au 1er janvier 2021 et qui permettent
au juge de fixer le devoir de secours à compter du jour
de la demande en divorce. Car en pratique, les demandes
contributives visant à la condamnation d'un époux en
contribution aux charges du mariage sont souvent faites
lorsque, à la suite de la séparation des époux, il existe une
trop longue période entre la séparation et la fixation des
mesures provisoires, période dont peut profiter l'un des
époux pour réduire a minima sa contribution.
Ainsi, la solution dégagée par la Cour de cassation dans
cette décision semble consacrer une appréciation à géométrie variable du caractère d'ordre public de l'obligation
contributive entre les époux, et accepter finalement que
les époux l'écartent en pratique conventionnellement en
interdisant tout recours en cas de violation pour le passé.
Or, puisque la loi l'interdit et permet seulement de régler
conventionnellement la proportion prise en charge par
les époux, ne serait-il pas plus sage de considérer que
la présomption posée par la clause de non-recours n'est
pas irréfragable - ce qu'elle est devenue en pratique du
fait de son ascension au rang des fins de non-recevoir -
et d'autoriser les époux à démontrer qu'elle n'a pas été
respectée ou qu'elle n'a pas été proportionnelle aux
ressources, sans qu'aucune convention n'ait prévu une
répartition dérogatoire au principe prévu à l'article 214 du
Code civil ?
Car dès lors que son caractère public est consacré, il ne
semble pas possible de réserver les conséquences d'une
telle qualification aux demandes qui seront faites pour
l'avenir, sans savoir en l'état s'il sera même possible de
remonter aux quelques mois qui précédent la demande
faite à ce titre.
Soit l'obligation de contribuer aux charges du mariage
est d'ordre public, soit elle ne l'est pas. Mais il ne nous
semble pas possible de réserver la sanction de sa violation
aux cas où la preuve paraît moins difficile à apporter.

(...)

D. Séparation de biens / Participation aux acquêts

Valeur probatoire des mentions de la déclaration sur l'honneur en cas d'erreur
sur le régime matrimonial et caractérisation de l'aveu judiciaire 388q2

1

L'essentiel L'indication de la mention « non » dans une
déclaration sur l'honneur au titre de l'absence de récompense, en régime de séparation de biens, ne vaut pas aveu
judiciaire d'une absence de créance.

Cass. 1re civ., 13 mai 2020, no 19-11290, Mme O. c/ M. M., F-D
(rejet pourvoi c/ CA Nîmes, 14 nov. 2018), Mme Batut, prés. ;
SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, SCP Marc Lévis,
av.

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