Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 18

Actes de colloque
d'entreprises concernée ne peut faire l'objet de poursuites
pénales au titre des mêmes faits ».
Des règles nouvelles permettent également de faire
profiter le dirigeant d'une entreprise bénéficiaire de la
clémence d'une exemption de peines, sous l'appréciation
du parquet, toutefois, selon le nouvel article L. 420-6-1 du
Code de commerce (8)
.
Le risque civil demeure : les actions en réparation. La
clémence n'exonère que de la sanction pécuniaire de l'Autorité
; elle n'a pas d'effets sur les actions en réparation,
qui demeurent toujours possibles.
La directive n° 2014/104/UE du 26 novembre 2014, transposée
en mars 2017, sur la réparation des pratiques
anticoncurrentielles, encourage et facilite les moyens
d'actions des victimes. Je n'insisterai pas sur ce point
qui sera probablement développé par les intervenants
suivants.
Conscients des risques que les actions privées pouvaient
faire peser sur l'attractivité des programmes de
clémence, les rédacteurs de la directive ont prévu des
dispositions pour protéger l'entreprise bénéficiaire de la
clémence, d'une part, sur le plan procédural, en limitant
la communication de certains éléments de la procédure de
l'Autorité, d'autre part, en limitant le champ de sa responsabilité
solidaire pour les pratiques du cartel.
Mais malgré ces précautions, on constate une baisse du
nombre de clémence au niveau européen, consécutive au
développement des actions indemnitaires (9)
.
En matière de cartels couvrant plusieurs États membres
et sur plusieurs années en général, les nombreuses actions
de follow-on intentées dans plusieurs États peuvent
coûter très cher aux entreprises. Les montants en cause
dépassent souvent le montant cumulé des sanctions pécuniaires
prononcées (10)
.
Cette baisse n'a, pour l'heure, pas encore été détectée en
France, la procédure de clémence y étant beaucoup moins
souvent utilisée que devant la Commission européenne.
L'Autorité a rendu à ce jour 16 décisions de cartels révélés
à la suite de cette procédure de clémence.
(8) Le nouvel article L. 420-6-1 du Code de commerce dispose : « Lorsqu'une exonération
totale des sanctions pécuniaires a été accordée à une entreprise ou une
association d'entreprises en application de la procédure prévue au présent IV et
lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier l'application de l'article L. 4206,
l'Autorité de la concurrence en informe le procureur de la République et lui
transmet le dossier, en mentionnant, le cas échéant, les personnes physiques qui
lui paraissent éligibles à une exemption de peine ».
(9) De façon générale, le développement des actions privées en réparation risque de
freiner les programmes de clémence (bénéfice de rang 2) (J. Ysewyn et S. Kahmann,
« The decline and fall of the leniency programm in Europe », Concurrences
n° 1-2018, p. 44).
(10) Dans un article paru dans Concurrences n° 3-2020 et intitulé « Les programmes
de clémence européens et les actions privées de concurrence : les liaisons
dangereuses », l'autrice, Adeline Archimbaud, souligne que dans l'affaire
du cartel des camions, le constructeur MAN aurait économisé 1,2 milliard
d'euros en remportant l'immunité, pour avoir permis la découverte du cartel
alors que les autres constructeurs ont été condamnés à une amende record de
2,93 milliards d'euros (dont trois constructeurs ayant obtenu une réduction
d'amende à la suite d'une demande de clémence et l'ensemble des constructeurs
à la suite d'une procédure de transaction).
Cependant, au regard des multiples actions follow-on intentées dans différents
États membres, dues au vaste marché géographique concerné, aux nombreux
acheteurs de camions et à la longue durée du cartel (14 ans), des milliards
d'euros de dommages et intérêts pourraient être imposés aux constructeurs,
dont l'entreprise MAN.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
Le réexamen de la directive par la Commission avant le
27 décembre 2020 pourrait conduire à cet égard à une proposition
législative de nature à articuler mieux les deux
procédures.
Que conclure aux termes de ces développements ?
Je crois que face aux risques de sanction encourus pour
les cartels, le choix de la clémence demeure toujours un
choix prudent, nonobstant les risques en termes de dommages-intérêts.
En effet, même si globalement, au niveau
européen, les incitations financières peuvent être moins
évidentes, le risque d'être pris demeure grand.
En effet, surtout en France, d'autres techniques de détection
des cartels peuvent être mises en œuvre, telles que
la dénonciation anonyme, les OVS menées sur la base de
preuves externes, et, en matière de marchés publics, les
techniques d'exploitation des données « data mining », qui
vont se répandre. La passivité est donc un choix risqué
dans ce domaine.
B. Une fois l'Autorité saisie, quels choix s'offrent
aux entreprises ? Le choix de la passivité
ou de l'action dans la procédure devant l'Autorité
« Vous pourriez gagner le procès qu'ils vous intentent, en
acceptant la guerre. Voulez-vous être encore au bout de
10 ans à plaider ? On multipliera les expertises et les arbitrages,
et vous serez soumis aux chances des avis les plus
contradictoires (...). Tenez, un mauvais arrangement vaut
mieux qu'un bon procès » (Balzac, Les illusions perdues, 1874).
Si cette citation de Balzac résume souvent le dilemme
auquel les parties sont confrontées dans les instances
judiciaires, elle n'est pas toujours exacte. Un arrangement
conduit parfois à s'éloigner d'une solution bien tranchée
en faveur de l'un des protagonistes.
Devant l'Autorité également, si l'entreprise est convaincue
de son innocence, elle n'aura pas intérêt à proposer
des engagements ou à transiger. En effet, les procédures
d'engagements ou de transaction ne permettent pas de
contester l'infraction au fond.
Son action pourra parfois être couronnée de succès devant
le collège, en cas de refus de ces procédures. L'Autorité
présente en effet une organisation interne qui dissocie le
collège des services d'instruction et le collège ne suit pas
toujours les orientations proposées par les services d'instruction.
Cet élément est d'ailleurs parfois dénoncé par
les entreprises comme facteur de déstabilisation.
Les deux procédures « négociées » qui peuvent être mises
en œuvre devant l'Autorité sont, par ordre chronologique,
la procédure d'engagements (1), très tôt après la saisine
de l'Autorité, et la transaction après la rédaction de l'acte
d'accusation, la notification des griefs (2).
1. Très tôt dans la procédure : les engagements
La seule procédure qui mérite l'appellation de procédure
négociée est la procédure d'engagements, apparue avec
l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004. Son pendant
en droit de l'Union est prévu à l'article 9 du règlement (CE)
n° 1/2003 du 16 décembre 2002.
a. Les conditions
Critère d'éligibilité
Seules des infractions moyennement ou peu graves sont
éligibles à cette procédure. Les cartels et abus d'éviction
hor s-sér ie

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