Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 25

Actes de colloque
d'abord retenu une indemnisation en prenant un taux
de capitalisation égal au Wacc (weighted average cost of
capital).
La cour d'appel de Paris (cf. CA Paris, P. 5, ch. 4, 17 juin
2020, n° 17/23041) a cependant écarté l'application du
Wacc comme taux de capitalisation des sommes indisponibles,
considérant que Digicel n'avait pas établi que cette
indisponibilité l'avait conduite à renoncer à des projets
d'investissements qui lui aurait rapporté l'équivalent du
Wacc d'autant plus que la société a procédé à des distributions
de dividendes durant la période affectée ce qui est
interprété par la cour d'appel comme permettant d'établir
l'absence d'emplois alternatifs plus rentables.
Elle accepte, en revanche, de capitaliser la somme correspondant
au préjudice au taux de 5,3 % correspondant
au taux d'emprunt supporté par Digicel entre 2002 et 2005
en considérant que si elle avait disposé de la somme elle
n'aurait pas eu à réaliser cet emprunt et aurait financé son
développement sur fonds propres. De ce fait, en l'espèce,
la perte de chance d'éviter l'emprunt est quasi certain.
Pour la période postérieure, elle retient le taux légal correspondant
à un placement sans risque.
Il faut également noter que la cour retient comme point de
départ de l'actualisation le commencement des pratiques,
ce qui est plus cohérent avec le principe de réparation intégrale
que la date de l'assignation ou celle de la fin des
pratiques.
B. Le tribunal de commerce de Paris
1. SAS 10 Medias c/ SA les Editions P. Amaury (T. com.
Paris, 13e
ch., 11 juin 2019, n° 2013004738). Le tribunal
constate que le demandeur entend faire réparer la perte
de chance due à l'indisponibilité de cette somme jusqu'au
jugement en appliquant un taux d'actualisation de 8,23 %
(l'auteur de cet article a, par ailleurs, été consulté dans
cette affaire).
Mais attendu que dans ses écritures, SAS Medias ne donne
au tribunal « aucun élément permettant d'apprécier la
pertinence du chiffre qu'elle avance, le tribunal condamnera
les défenderesses à payer la somme (...) avec intérêt
au taux légal et capitalisation des intérêts à compter de
l'assignation ».
2. SAS Carrefour France c/ VANIA Expansion SAS (T. com.
Paris, 15e
ch., 4 nov. 2019, n° 2017013952). Le tribunal
rappelle la double composante du préjudice, érosion monétaire
et perte de chance mais constate « qu'en l'espèce
Carrefour se limite à affirmer que la somme réparant le
préjudice aurait pu être investie » et demande en conséquence
que soit appliqué le Wacc.
On constate ainsi que la solution adoptée consiste à retenir
le taux légal mais le point de départ n'est pas l'assignation
mais la date de fin des pratiques.
Ainsi depuis 2017 dans la plupart des décisions évoquées,
si les tribunaux retiennent bien le double préjudice de
l'érosion monétaire et de la perte de chance, ils s'attachent,
pour déterminer le montant du préjudice, à
demander une justification de réelles pertes d'opportunités
sur des projets d'investissements que l'entreprise n'a
pu réaliser ou financer par d'autres moyens.
En pratique le recours au Wacc a été écarté dans les décisions
récentes et semble difficile à établir, ce qui peut se
comprendre en se référant à la théorie financière de l'absence
de « repas gratuit » (on ne rémunère pas un risque
qui n'est pas supporté, mais on indemnise une perte d'opportunité
à condition qu'elle soit rigoureusement établie).
III. LA QUESTION DU PASSING ON
Le principe de l'existence d'un préjudice distinct des victimes
directes et indirectes a été développé dans le Guide
2013 et surtout dans la Communication de la Commission
du 9 août 2019 (2019/C267/07).
On rappelle que sur ce thème la Directive et l'ordonnance
ont prévu un renversement de la charge de la preuve en
considérant qu'était présumée la non-répercussion sur les
consommateurs des hausses de prix issues des ententes,
et qu'il revenait à l'intimé d'établir cette répercussion.
On a noté plus haut que les recommandations de la
Directive et de l'ordonnance n'ont pas été suivies dans la
décision SASU Johnson et Johnson c/ SAS Carrefour France
évoquée plus haut pour des raisons de date d'application
de ces textes, ce qui en pratique revient à ne pas rendre
effective la réparation. (cf. § A.1. et A.3. plus haut).
Deux exemples de décisions sont évoqués dans la communication
(§ 110) :
- Cheminova : Handelsretten, tribunal maritime et commercial
danois, 15 janvier 2015, affaire SH2015.U-0004-07,
Cheminova A/S c/ Akso Nobel Functionnal Chemicals BV
et a. ;
- Doux Aliments : CA Paris, 27 février 2014, n° 10/18285,
SNC Doux Aliments Bretagne et a. c/ Société Ajinomoto
Eurolysine.
A. Dans le cas de Cheminova (2015)
Le tribunal danois a conclu qu'un producteur de pesticides
avait répercuté 50 % du surcoût initial sur les clients
indirects.
Le tribunal s'est appuyé sur des études de marchés qui
ont montré que le marché sur lequel le client direct était
actif devait être analysé comme un marché monopolistique,
ce qui permettait en partie cette répercussion sur
les clients indirects alors que le demandeur avait soutenu
que le marché était très concurrentiel et empêchait toute
répercussion.
B. Dans le cas de Doux Aliments (SNC Doux
Aliments Bretagne et a. c/ Société Ajinomoto
Eurolysine, 2014)
Il s'agit d'un arrêt de renvoi après cassation (cf. Cass.
com., 15 juin 2010, n° 09-15816). Le tribunal de commerce
de Paris avait rejeté la demande initiale de Doux (T. com.
Paris, 29 mai 2007) au motif que Doux n'avait pas prouvé
son incapacité à répercuter la hausse anormale du prix
de la lysine.
Un premier arrêt de la cour d'appel de Paris en date du
10 juin 2009 (CA Paris, ch. 5-4, 10 juin 2009, n° 07/10478) a
infirmé le jugement et avait condamné la société Ajinomoto
Eurolysine à payer des dommages et intérêts à la société
Doux Aliments.
La cour d'appel de Paris (CA Paris, ch. 5-4, 27 févr. 2014,
n° 10/18285, SNC Doux Aliments Bretagne et a. c/ Société
Ajinomoto Eurolysine) a cassé cette décision et avait
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