Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 26

Actes de colloque
considéré que Doux avait bien subi un préjudice à hauteur
de 30 % de ses demandes.
La Cour de cassation, dans un arrêt de 2010 qui a été
commenté, avait considéré que la cour d'appel n'avait
pas justifié sa décision d'accepter les demandes de Doux,
car cette dernière n'avait pas justifié de l'impossibilité de
répercuter les surprix dans leurs prix de vente.
La cour d'appel de renvoi dans son arrêt de 2014 (cf. cidessus)
a conclu que le demandeur avait bien démontré
l'absence de répercussion concernant la lysine, intrant
utilisé dans la production de poulets. En effet, la lysine
ne représentait que 1 % des coûts de production des poulets
et que de ce fait il était difficile de démontrer qu'une
hausse des coûts de lysine entraînait une hausse des prix
des poulets compte tenu du caractère très concurrentiel
des marchés des clients indirects.
Un cas récent d'analyse des effets indirects d'une entente
peut également être évoqué dans le cadre du cartel des
ascenseurs, sanctionné en 2007 par la Commission déjà
évoqué plus haut.
La victime, le Land de Haute-Autriche, n'était ni fournisseur
ni acheteur sur le marché pertinent concerné par
l'entente mais accordait des subventions sous forme de
prêts bonifiés pour aider à la construction de logements,
à des administrés, qui ont subi, du fait du cartel une
augmentation des prix de leurs logements qui a été compensée
par les subventions versées par le Land et dont le
préjudice consiste en une perte des intérêts dont le Land
aurait pu bénéficier s'il n'avait pas eu à verser ces subventions,
ce qui n'aurait pas été nécessaire en l'absence
de l'entente.
La CJUE saisie dans cette affaire considère que le préjudice
est indemnisable dès lors qu'il découle directement
de l'entente (cf. CJUE, 12 déc. 2019, n° C-435/18, Otis et a.,
cité dans D. Bosco, « Pratiques anticoncurrentielles »,
Contrats, conc. consom. 2020, p. 42-43, pt 33). La CJUE
considère de ce fait qu'on ne peut limiter le droit à indemnisation
aux seuls fournisseurs et acheteurs concernés
par l'entente et qu'il y a lieu de l'étendre à toutes les victimes
potentielles (on peut noter la différence entre cette
position et celle de la cour d'appel de Paris dans l'affaire
Barrettara c/ SA Signaux Girod et a., évoquée plus haut).
On a rappelé précédemment que la mise en œuvre du
principe d'effectivité va dans le sens d'une meilleure indemnisation
des victimes. En particulier les juridictions
nationales ne peuvent pas rejeter les arguments concernant
la répercussion au simple motif qu'une partie n'est
pas en mesure de quantifier avec précision les effets de
la répercussion (cf. Communication de la Commission :
Orientations à l'intention des juridictions nationales sur
la façon d'estimer la part du surcoût répercutée sur les
acheteurs indirects (2019/C 267/07), § 33).
Conclusion
Même si les textes ne s'appliquent pas encore pleinement
du fait du peu de recul dont nous disposons, leur esprit est
présent sur la plupart des questions évoquées plus haut
et vont la plupart du temps dans le sens de mise en œuvre
en pratique du principe d'effectivité. Il faut souligner à cet
égard le rôle de la CJUE qui a largement œuvré pour la
mise en œuvre sans délai des principes d'effectivité et
d'équivalence (cf. not. l'arrêt Cogeco, CJUE, 28 mars 2019,
n° C-637/17) même si celle-ci est le plus souvent timide en
France, du fait du principe de non-rétroactivité.
S'agissant de questions de fait, et malgré la volonté
d'harmonisation de la Commission, une grande diversité
demeure dans les appréciations entre les juridictions nationales
et internationales.
Ainsi, la nécessité de démontrer l'étendue du préjudice,
même si son existence peut être présumée dans le cas des
ententes, demeure entière.
Les deux principes d'effectivité et d'équivalence n'ont pas
encore reçu une application pleine et entière tant ils s'opposent
aux approches traditionnelles des tribunaux.
Il faut en effet distinguer les deux questions du standard
de preuve et de la charge de la preuve. Si la Directive a
bien fait évoluer les choses sur le deuxième point notamment
pour ce qui concerne les ententes et le passing on,
la question du standard de preuve n'a pas réellement
évolué dans le sens d'un allègement. Pourtant, l'application
en pratique du principe d'effectivité sous-entend
un allègement qui était déjà préconisé par le Guide de la
Commission de 2013. Cette question se heurte aux principes
généraux mis en œuvre par les juges et de plus des
standards de preuve allégés n'ont pas réellement été définis
sauf à recourir à des évaluations forfaitaires comme
dans le cas des ententes, approches proscrites par ailleurs,
comme l'a souvent rappelé la Cour de cassation (cf.
not. Cass. com., 23 nov. 2010, n° 09-71665).
Il faut cependant souligner que la chambre 5-4 de la cour
d'appel de Paris et la 15e
chambre du tribunal de commerce
de Paris ont contribué à faire bouger les lignes
sans renoncer au standard de preuve mais en recourant à
l'expertise si nécessaire.
Le chemin parcouru sur le passing on est à cet égard
exemplaire. L'approche ancienne mettait sur le demandeur
la charge de démontrer l'absence de répercussion
des surprix résultant d'une entente. Cette preuve souvent
difficile à établir constituait un frein à l'indemnisation. La
directive dommage et la communication de la Commission
ont inversé la charge de la preuve en la faisant supporter
par le défendeur.
Cela change tout et on pourrait suggérer qu'il en soit de
même pour le préjudice d'éviction résultant d'un abus de
position dominante, car ce serait conforme au principe
d'effectivité en facilitant pour la victime l'établissement
de sa demande tout en laissant à l'intimé la charge d'en
démontrer le caractère irréaliste.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
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