Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 35

Actes de colloque
entreprises n'ayant pas formalisé et mis en place un programme
de conformité).
II. LES VICES DE LA COMPLIANCE
Bien que les vertus de la compliance soient nombreuses,
certains « vices » restent significatifs et pèsent dans la
balance lors du choix de l'entreprise de se doter d'un programme
de conformité. Le coût élevé de la gestion de tels
programmes (A) en l'absence de tout bénéfice financier
direct (B) peut décourager les entreprises. Et ce d'autant
plus qu'en cas de faille dans le système de compliance, les
conséquences peuvent être sévères pour l'entreprise (C)
dont les communications internes ne sont pas protégées
(D).
A. Un coût élevé pour les entreprises
La compliance représente, tout d'abord, un coût financier
non négligeable pour les entreprises, s'ajoutant à la lourdeur
administrative qu'elle fait peser sur l'entreprise. La
mise en œuvre d'un programme de conformité nécessite
de consacrer du temps à la formation des équipes, mais
également au recrutement ou du moins à la formation plus
spécifique d'un compliance officer, en charge de l'application
du programme de conformité et de la réception des
demandes de conseil et des alertes éventuelles. Or, les
PME et ETI ne disposent pas toujours des moyens humains
et financiers ainsi que de l'expertise pour mettre en place
de telles mesures de compliance. En outre, plus difficiles à
prendre en compte, la compliance implique également des
coûts immatériels pour l'entreprise dont l'organisation
interne et la cohésion du personnel peuvent être bousculées
par l'instauration d'un mécanisme de dénonciation.
B. L'absence de récompense directe
Si le programme de conformité ne s'avère pas infaillible
et que l'entreprise se trouve confrontée à la survenance
d'une infraction, elle ne bénéficiera d'aucune circonstance
atténuante dans le calcul du montant de l'amende
encourue.
En droit de l'Union, la Cour de justice considère ainsi
que la mise en œuvre de mesures visant à empêcher des
infractions au droit de la concurrence « n'oblige pas la
Commission à réduire, à titre de circonstance atténuante,
le montant de l'amende » (14)
. Cette position de neutralité a
été réaffirmée dans le document de la Commission intitulé
« Compliance matters ! » de février 2013.
Il en est de même en droit français puisque l'Autorité a
changé de position sur ce point en 2017, pour s'aligner sur
celle de la Commission. Initialement, le document-cadre
de 2012 prévoyait une réduction du montant de l'amende
de 10 % en cas d'engagements de mettre en œuvre ou
d'améliorer un programme de conformité dans le cadre de
la procédure de non-contestation des griefs. Tel n'est plus
le cas depuis le communiqué du 19 octobre 2017 relatif à
la procédure de transaction et aux programmes de conformité
(15)
. Selon l'Autorité, les programmes de conformité
(16) Aut. conc., « Communiqué relatif à la procédure de transaction et aux programmes
de conformité », 19 oct. 2017.
(17) PRF et AFA, « Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire
d'intérêt public », 26 juin 2019.
(14) CJCE, 28 juin 2005, n° C-189/02 P, Dansk Rørindustri, pt 373.
(15) Aut. conc., « Communiqué relatif à la procédure de transaction et aux programmes
de conformité », 19 oct. 2017.
(18) CJUE, 11 juill. 2020, n° C-472/19.
(19) CE, 12 oct. 2020, n° 499146.
(20) CE, 12 oct. 2020, n° 499146.
(21) Aut. conc., document-cadre de 2012.
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 35
relèvent désormais de la « gestion courante de l'entreprise
(16)
». Le communiqué du 30 juillet 2021 relatif à la
méthode de détermination des sanctions ne mentionne
d'ailleurs pas une éventuelle prise en compte de la mise
en œuvre d'un programme de conformité dans le calcul
de la sanction.
À l'inverse et à titre comparatif, la mise en place d'un
programme de conformité peut être prise en considération
en matière de corruption depuis la loi Sapin 2. Un tel
programme constitue une condition préalable d'éligibilité
à la négociation d'une convention judiciaire d'intérêt public
mais également un facteur minorant pris en compte
dans le calcul de l'amende d'intérêt public (17)
. Au surplus,
dans l'exécution de la peine de programme de mise en
conformité (PPMC) sous le contrôle de l'Agence française
anticorruption, l'article 764-44 du Code de procédure pénale
prévoit qu'« il est tenu compte, dans l'exécution de la
peine, des mesures et procédures déjà mises en œuvre ».
Il faut s'attendre à ce qu'à l'avenir, l'exclusion automatique
des marchés publics soit supprimée pour toute entreprise
reconnue coupable mais qui aurait mis en œuvre des
mesures de compliance. La jurisprudence de la Cour de
justice (18)
et du Conseil d'État en matière de contrats de
concessions (19)
permet, en effet, désormais à une entreprise
condamnée de ne pas être exclue d'une procédure
de passation des marchés publics si « après avoir été
mise à même de présenter ses observations, [elle] établit
dans un délai raisonnable et par tout moyen auprès
de l'autorité concédante qu'elle a pris les mesures nécessaires
pour corriger les manquements correspondant aux
infractions (...) pour lesquelles elle a été définitivement
condamnée » (20)
.
C. La question de la sanction de la compliance
« inefficace »
Si le programme de compliance ne s'avère pas suffisamment
efficace et ne parvient pas à empêcher une infraction
au droit de la concurrence, l'entreprise s'expose à plusieurs
risques non négligeables. La préexistence d'un
programme de compliance n'est pas prise en compte
en tant que circonstance aggravante dans le calcul de
l'amende (21)
, mais le non-respect d'un programme de
conformité ayant été adopté au titre d'un engagement peut
donner lieu à une sanction sur le fondement de l'article
L. 464-3 du Code de commerce.
Au surplus, contrairement aux demandes formulées par
les contributeurs lors de l'élaboration du document-cadre
de 2012, l'Autorité a refusé de tenir compte de l'existence
d'un programme de conformité pour limiter l'implication
de la société mère dans le comportement infractionnel de
la filiale. Plus encore, au niveau européen le Tribunal de
l'Union européenne a déjà décidé, en suivant la position de
la Commission, que la mise en place d'un programme de
conformité au niveau de la société mère était un indice de
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