Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 43

Actes de colloque
« digital » de la régulation - c'est dans la première affaire
Microsoft devant le Tribunal (TPICE, 17 sept. 2007,
aff. T-201/04). On se demandait si Microsoft devait partager
avec ses concurrents des informations techniques
de façon à rendre les produits concurrents interopérables
avec Windows. Le Tribunal l'avait reconnu, mais il disait
alors que son interprétation de l'article sur l'abus de position
dominante était liée aux faits de l'espèce, et ne devait
pas présager de l'avenir. On sait maintenant combien
cette décision a, en réalité, profondément marqué l'histoire
contemporaine du droit de la concurrence.
La question est aujourd'hui centrale : la régulation concurrentielle
des GAFA n'est-elle qu'un épisode qui laissera
intact un système juridique résilient, ou bien représentet-elle
un changement fondamental de son identité. Il est
permis de croire que cette seconde lecture est la bonne.
Le droit de la concurrence est en danger car l'on a souvent
l'impression, lorsque l'on écoute les autorités de concurrence,
que le droit est un problème, et qu'une partie des
solutions adviendront plus aisément si on l'occulte. Cela
est évident dans le champ institutionnel et procédural (1),
ainsi que pour ce qui concerne les principes fondamentaux
de la matière (2).
1. Dans le champ institutionnel, le droit semble être
un problème. La régulation des GAFA met à l'épreuve
les équilibres institutionnels de l'Union européenne. Les
rapports que la Commission entretient avec la jurisprudence
de la Cour de justice a de quoi interroger. Prenons
la question cruciale pour l'avenir de la régulation des
GAFA de l'autopréférence (self preferencing), au cœur,
notamment, de l'affaire Google Shopping (Comm. UE, déc.
C(2017) 4444 final, 27 juin 2017, aff. AT.39740, Google Inc.
and Alphabet Inc.). De nombreux contentieux sont encore
pendants autour de cette pratique, et les autorités nationales
ont rendu des décisions notables (Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato, 27 avr. 2021, Enel c/
Google : https://lext.so/T4dlir - résumé en anglais :
https://lext.so/pGQkTS ; Aut. conc., déc. n° 21-D-11, 7 juin
2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de la publicité sur internet). Une même question
de principe se pose partout : une entreprise dominante
peut-elle, dans son écosystème, privilégier ses propres
produits ? La Commission est tellement convaincue du
contraire qu'elle a inscrit cette interdiction dans sa proposition
de DMA (Proposal for a regulation of the European
Parliament and of the Council on contestable and fair markets
in the digital sector, COM/2020/842 final, art. 6). N'aurait-il
pas été raisonnable d'attendre les orientations de la
Cour sur ce sujet essentiel ? Justement, dans l'affaire
Slovak Telecom (CJUE, 3e
ch., 25 mars 2021, n° C-152/19,
Deutsche Telekom AG c/ Commission ; CJUE, 25 mars
2021, n° C-165/19, Slovak Telekom a.s. c/ Commission),
la Cour s'est montrée prudente, reconnaissant que toute
obligation de contracter avec un tiers doit être placée dans
un domaine d'exception (pt 48).
Les rapports que la Commission européenne entretient
avec le législateur européen posent aussi question. Les
exemples sont nombreux de situations où la Commission
européenne éprouve les limites que les textes posent autour
de son action. On songe ainsi aux difficultés que pose
le choix de la base juridique appropriée pour les propositions
de réforme dans le secteur digital. L'exemple le
plus frappant est cependant celui de l'interprétation de
l'article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier
2004. Le texte permet à un État membre de demander à
la Commission de traiter une affaire de concentration qui
n'est pas de dimension européenne. Celle-ci a subitement
décidé d'inviter les autorités nationales à lui renvoyer les
killer acquisitions opérées en dessous des seuils, même
si elles ne sont pas elles-mêmes compétentes pour les
contrôler. Cette interprétation est d'abord très éloignée
du sens du texte, mais aussi de l'esprit du règlement
européen. Depuis plus de 40 ans, nous savons qu'une
concentration n'est contrôlée que si des seuils en chiffre
d'affaires sont dépassés. Depuis l'origine, nous mettons
en œuvre un contrôle a priori des concentrations. Et voici
que la Commission décide de renverser la table sans
même un débat au Parlement ! Sans discuter le principe
même du contrôle des acquisitions prédatrices, on ne peut
qu'observer combien notre relation au droit se dégrade,
au prétexte d'une urgence à mettre au pas les géants du
secteur digital.
Dans le champ institutionnel, un autre phénomène montre
une évidente dé-judicisation du droit de la concurrence. Il
tient dans cette idée - qui est une idée récente, mais qui
est exprimée avec tellement de force aujourd'hui que l'on
en vient à penser qu'elle est naturelle - que les autorités
de concurrence sont des autorités politiques qui doivent
atteindre des objectifs politiques et déployer leurs moyens
d'action de leur propre mouvement, selon les impératifs
qu'elles décident. C'est ainsi que l'on conçoit depuis
fort longtemps le rôle de cet organe politique qu'est la
Commission européenne. Cette analyse, et là est la nouveauté,
est désormais appliquée sur le plan national. Sous
l'influence de la directive ECN+ (PE et Cons. UE, dir. (UE)
n° 2019/1, 11 déc. 2018 visant à doter les autorités de
concurrence des États membres des moyens de mettre
en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à
garantir le bon fonctionnement du marché intérieur : JOUE
n° L 11, 14 janv. 2019, p. 3), on observe un développement
des possibilités de saisine d'office des autorités nationales
(en matière de mesures conservatoires en particulier), et
l'on a introduit un mécanisme original d'« opportunité des
poursuites » qui permet aux autorités nationales de choisir
les cas qu'elles vont traiter. Les autorités nationales
ont donc un agenda politique et une mission politique à
remplir, ce qui modifie profondément la nature de leur
rôle. Tout devient politique ; tout est moins juridique.
2. Un même mouvement de défiance vis-à-vis du droit
s'observe dans le champ des règles de fond, et des principes
de fonctionnement de la matière. Finalement, là
aussi, le droit est un problème. La règle juridique n'est
plus au cœur de l'action. Ce qui compte désormais, c'est
plutôt la décision d'opportunité. La règle est générale, la
décision particulière ; il est bien naturel que les autorités
de concurrence adoptent des décisions particulières.
Mais elles doivent s'inscrire dans un corpus de règles
juridiques. Or, désormais, la prise de décision occulte
la nécessité même de l'édiction de la règle. On pourrait
évoquer ici la légèreté avec laquelle la Commission
a sanctionné les pratiques d'autopréférence de Google
dans l'affaire Google Shopping, sans se donner vraiment la
peine de chercher une théorie juridique qui soutiendrait sa
théorie du préjudice (Comm. UE, déc. C(2017) 4444 final,
27 juin 2017, préc.). Mais l'exemple des propositions par
la Commission de New Competition Tool (https://lext.so/
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https://www.lext.so/T4dlir https://www.lext.so/pGQkTS https://www.lext.so/
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