Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 52

Actes de colloque
Ces stratégies cependant ne doivent pas être limitées aux
seuls abus d'éviction. Elles peuvent également se traduire
en abus d'exploitation. L'opacité associée aux conditions
d'accès au marché et les capacités de dégradation artificielle
des classements peuvent pousser les entreprises
dépendantes des contrôleurs d'accès à s'engager dans
des arrangements contractuels possiblement déséquilibrés.
Il peut s'agir de mécanisme de paiements pour
bénéficier d'un meilleur classement dans les recherches,
d'accords de partenariats conduisant à confier l'ensemble
de la chaîne logistique à la plateforme, etc.
Les stratégies d'auto-préférence peuvent donc conduire
à un transfert indu de surplus du complémenteur vers la
plateforme dominante et non pas obligatoirement à une
éviction d'un produit concurrent au profit d'une « marque
de distributeur ». Elles peuvent également se traduire par
des discriminations de second rang entre les entreprises
utilisatrices des services d'une plateforme numérique, en
fonction des contrats que les unes et les autres ont accepté
de signer.
Face à de tels risques faudrait-il interdire aux plateformes
de favoriser leurs propres services, de ne pas différencier
les conditions d'accès entre les utilisateurs de leurs services
d'intermédiation ou encore leur interdire d'exercer
des activités complémentaires ?
Les conséquences en termes de bien-être du consommateur
pourraient être comparables à celles mises en
évidence pour les opérations de concentration décrites
supra. Des règles per se pourraient porter un dommage
à l'innovation et priver les consommateurs de gains
d'efficience.
B. Les risques liés aux nouvelles approches
d'encadrement concurrentiels
1. Risques économiques et juridiques
Les limites de l'approche par les effets existent mais il
faut prendre en compte également celle du per se, lequel
pourrait revenir à des solutions problématiques en termes
de respect des droits fondamentaux des entreprises,
comme interdire leur croissance externe, leur imposer
des injonctions structurelles (c'est-à-dire les démanteler),
les astreindre à un principe de spécialité ou encore
les réguler en considérant que leur plateforme peut être
considérée comme une quasi-facilité essentielle. Les
risques seraient alors de s'exposer à des possibilités de
faux positifs, en d'autres termes de sanctionner des pratiques
dont l'effet net sur le consommateur serait pourtant
favorable. L'actuel contrôle ex post sur la base des règles
de concurrence a le mérite de permettre le développement
de pratiques favorables au consommateur et présente
l'avantage de donner peu de prise à des stratégies de capture
de la régulation au profit des concurrents.
Il s'agit cependant de tenir compte d'évènements de
faible probabilité mais de fortes conséquences comme
un dommage irréversible à la concurrence. Une stratégie
d'auto-préférence, par exemple par l'intermédiaire de la
manipulation de résultats de recherche, peut être menée
pendant une courte période mais avoir des effets auto-réalisateurs
de très long terme. Être relégué à la quatrième
page des résultats de recherche conduit à un effondrement
du nombre de clics, lequel conduit en retour à une
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
dégradation durable et potentiellement définitive des résultats
de recherche naturels.
De la même façon, l'acquisition d'une start-up prometteuse
peut avoir des conséquences irréversibles.
Premièrement, l'opérateur dominant préemptant cet
actif réduit d'autant la concurrence potentielle interplateformes.
Deuxièmement, si l'on fait l'hypothèse que
des start-up sont financées dans la mesure où les investisseurs
anticipent un rachat, le fait qu'une plateforme
dominante acquière une start-up réduit le financement
potentiel de ses concurrentes dans le futur dans la mesure
où les investisseurs peuvent anticiper un risque
d'auto-préférence.
2. Perspectives
Une sous-application des règles de concurrence peut donc
conduire à des dommages irréversibles à la concurrence,
notamment dans des marchés susceptibles de basculement
vers des situations d'ultra-dominance. Le risque est
alors que le niveau des barrières à l'entrée et les liens
croisés entre les marchés sur lesquels les Big Tech sont
actives rendent impossible l'arrivée sur un des marchés
d'un concurrent aussi efficace. En effet, la présence multimarchés
peut être à l'origine de l'avantage concurrentiel
des opérateurs installés. Le marché pourrait alors se
structurer en écosystèmes étanches qui seraient autant
de silos verticaux maintenant captifs tant les usagers
que les complémenteurs. Les premiers seraient entravés
par des coûts de changement d'écosystèmes, d'autant
plus élevés qu'ils ont acquis des produits et des services
complémentaires spécifiques. Les seconds peuvent également
être captifs d'investissements spécifiques et peuvent
s'inscrire dans une situation de dépendance économique
et technologique du fait des incitations ou des contraintes
au mono-hébergement (en d'autres termes en étant présent
sur une seule plateforme, le complémenteur accepte
l'équivalent d'une clause d'exclusivité).
Le risque est alors d'observer des situations de dominance
durables mettant en cause tant la concurrence pour
le marché (concurrence inter-plateformes) que la concurrence
dans le marché (concurrence intra-plateforme). De
telles « défaillances structurelles de la concurrence »
ne doivent pas conduire inexorablement à des remèdes
structurels ou à des interdictions de proposer ses propres
produits sur sa plateforme ou d'engager des stratégies
de croissance externe. Les règles de concurrence ont un
rôle à jouer. Ce rôle s'inscrit dans l'héritage des règles
de concurrence européennes : garantie d'un libre accès
au marché, garantie d'une concurrence non faussée sur
le marché et respect de la souveraineté économique des
acteurs (9)
.
Dans ce cadre, des outils peuvent prévenir des altérations
à la concurrence sur des marchés caractérisés par
de fortes barrières à l'entrée et par des effets de réseaux
importants : il peut s'agir des mesures conservatoires
ou encore d'engagements comportementaux pouvant
résulter d'enquêtes sectorielles. De surcroît, il est possible
d'envisager une articulation entre l'application des
règles de concurrence telles que définies par l'article 102
(9) P. Marsden et R. Podszun, Restoring Balance to Digital Competition - Sensible
Rules, Effective Enforcement, 2020, Konrad Adenauer Stiftung.
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