Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 55

Actes de colloque
A. Application naturelle du droit de la concurrence
1. Si ces principes connaissent des exceptions, dictées
par les particularités de la sphère publique, ils restent
reliés au droit de la concurrence par un lien indiscutable
et recherché. Le législateur, qu'il soit européen, ou national,
se place volontairement dans les règles de ce droit.
Le premier au nom de son idéal de libre entreprise, le
second par vertu, mais aussi pour rendre plus efficiente la
commande publique tout en confortant certaines libertés,
comme celle du commerce et de l'industrie.
Les illustrations en sont nombreuses, que l'on se situe au
stade de la préparation, de l'attribution ou de l'exécution du
marché.
1.1. Premier exemple, les contrats sont conclus pour une
durée limitée, dit l'article L. 5 du Code de la commande
publique. Sauf pour certains contrats, aucune durée minimum
n'est fixée, mais si elle apparaît excessive pour la
sauvegarde des principes qui viennent d'être énumérés,
alors une irrégularité apparaît, qui peut conduire l'acheteur
public à devoir résilier le contrat de gré, ou sous la
force du juge du contrat. La remise en concurrence périodique
à laquelle doivent ainsi procéder les acheteurs
publics pour leurs besoins permanents ne peut que satisfaire
l'exigence de concurrence entre les opérateurs
économiques.
Il en est de même de l'obligation de diviser un marché en
lots séparés (CCP, art. L. 2113-10), afin de faciliter l'accès
aux marchés publics de toutes les entreprises même les
plus modestes. Il peut être dérogé à cette règle de l'allotissement,
mais dans des cas expressément prévus par
le code (CCP, art. L. 2113-11). L'identification de prestations
distinctes suppose que l'acheteur public organise,
pilote et coordonne. S'il n'est pas en mesure d'assurer ces
missions, alors il peut renoncer aux lots séparés. C'est
la première exception. La deuxième recouvre la situation
où l'allotissement risque de rendre l'exécution du marché
techniquement plus difficile ou financièrement plus onéreuse.
La dernière exception est tout aussi logique. Pas de
dévolution du marché en lots séparés si cette division est
de nature à restreindre la concurrence, cette concurrence
qui est justement recherchée par l'allotissement, cette
division permettant à un plus grand nombre d'entreprises
d'accéder au marché.
Dernière précision sur l'allotissement, pour que cet
objectif soit pleinement atteint, le législateur interdit
aux candidats de présenter des offres variables selon le
nombre de lots obtenus (CCP, art. L. 2151-1).
L'acheteur public doit également attacher une attention
particulière aux critères de sélection des offres qu'il choisit.
Il dispose d'une certaine liberté en ce domaine mais le
code l'avertit que ses choix ne sont pas illimités et doivent
garantir, là encore, la possibilité d'une véritable concurrence
(CCP, art. L. 2152-8). S'il s'agit d'un marché global
(conception-réalisation, performance, sectoriel : CCP,
art. L. 2171-1), la part de marché confiée à des petites ou
moyennes entreprises ou à des artisans fait obligatoirement
partie des critères de sélection (CCP, art. L. 2152-9).
Cette prescription est récente. Elle a été instaurée par la
loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 dite d'accélération et
de simplification de l'action publique.
Les critères doivent être proportionnés et en rapport avec
l'objet du marché. Il en va, bien sûr, de la satisfaction du
besoin de l'acheteur public. Mais en contribuant à choisir
la bonne entreprise pour la bonne prestation, les critères
constituent eux aussi un outil d'une concurrence loyale.
Il est d'ailleurs parfois des critères insolites mais qui
doivent toujours satisfaire à la même exigence. Ainsi, par
exemple, pour les délégations de service public, la subvention
demandée à l'autorité concédante peut faire partie
des critères de sélection. C'est l'un des objets d'une décision
du Conseil d'État du 13 juillet 2012 (CE, 13 juill. 2012,
n° 347073, Communauté de communes d'Erdre et Gesves,
Lebon p. 277) où la délégation portait sur la construction
et l'exploitation d'un aéroport et la société retenue était
justement celle qui avait sollicité la subvention la moins
importante.
Dans le feu de la procédure d'attribution,
l'acheteur
public doit également veiller à écarter notamment les
offres irrégulières, ou inappropriées (CCP, art. L. 2152-1).
De telles offres, outre qu'elles risqueraient de conduire
à une prestation peu satisfaisante pour l'acheteur public,
sont néfastes en effet pour le jeu de la libre concurrence.
L'offre irrégulière est celle qui ne respecte pas les exigences
contenues dans les documents de la consultation
ou méconnaît la législation applicable en particulier en
matière sociale ou environnementale (CCP, art. L. 21522).
Une telle irrégularité repose, par exemple, sur la
méconnaissance d'une convention collective. Il n'est pas
nécessaire de rechercher si cette méconnaissance influe
l'offre de l'entreprise en lui conférant un avantage indu. Il
suffit qu'elle existe pour caractériser une rupture d'égalité,
de principe en quelque sorte (CAA Nantes, 18 juin
2021, n° 20NT03004, Sté Action Développement Loisir,
qui reprend une solution implicite : CE, 11 déc. 2013,
n° 372214, Sté antillaise de Sécurité, Lebon T., p. 692).
Quant à l'offre inappropriée, c'est celle qui ne correspond
pas à l'objet du marché (CCP, art. L. 2152-4).
Et, bien entendu, le panorama des offres à proscrire serait
incomplet sans les offres anormalement basses (CCP,
art. L. 2152-5) que l'acheteur public a le devoir d'écarter,
devant bannir toute tentation de dumping des candidats.
Bien entendu, une telle offre n'est pas automatiquement
éliminée. Le candidat doit avoir la possibilité de justifier de
la régularité de son prix.
Enfin, dans la description de la prestation souhaitée,
l'acheteur public doit prendre garde aux exigences qui
pourraient dévoyer cette concurrence dont les atteintes
peuvent ainsi se nicher au moindre stade de la procédure
de passation du marché. Ainsi en est-il, par exemple,
d'une obligation imposée aux candidats, qui pourrait trahir
ni plus ni moins un abus de position dominante. C'était
le cas dans une affaire où il était question de passer une
convention d'occupation du domaine public aéroportuaire
pour l'exploitation d'une activité de location de voitures.
Les candidats devaient présenter une offre conjointe pour
deux aéroports - Orly et Roissy - et non pas pour un seul
aéroport. Il pouvait y avoir abus de position dominante, estime
le Conseil d'État (CE, sect., 26 mars 1999, n° 202260,
Sté EDA, Lebon, p. 107).
1.2. À l'heure de l'exécution du contrat, la vigilance est
identique et plutôt concentrée sur les modifications du
contrat. Le code encadre les possibilités de modification
du marché (CCP, art. L. 2194-1), mais pour que ne
soient pas méconnus le principe d'égalité de traitement
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