Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 70

Actes de colloque
Mais le droit de la régulation n'est-il pas une branche du
droit différente du droit de la concurrence ? Nous allons
y revenir.
En tout cas, chacun est donc venu « au chevet » du droit
de la concurrence pour prendre son pouls et vous écoutant
j'ai pu en apprendre beaucoup des divers remèdes
proposés. C'est le vocabulaire médical qui a eu vos préférences,
chacun trouvant que cela n'allait pas fort mais
chacun voulant aider la matière en danger pour qu'elle
retrouve des forces.
Sans doute les « remèdes » proposés, vocabulaire déjà
installé en la matière, n'ont pas été les mêmes. Cela
m'amène à mon second sujet de grand contentement.
2. Parce que j'ai pu, au fur et à mesure que les sessions se
déroulaient, noter que si les intervenants étaient tout à fait
d'accord sur l'interprétation à donner de tel ou tel texte ou
jurisprudence, ils ont souvent cité les mêmes « célèbres
cas » (la sanction du « cartel des vitamines » ou le refus de
la concentration entre Siemens et Alstom), ils ne l'étaient
pas forcément sur les définitions de base.
Par exemple qu'est-ce que le droit de la concurrence ?
Pour quoi est-il fait ? Quelle est la place des entreprises
dans cette branche du droit ?
Ainsi, sous les textes rappelés et les jurisprudences pareillement
évoquées, des conceptions différentes, voire
opposées, sont apparues. Et Frédéric Marty a dit expressément
que « le temps du consensus était fini ». Il l'a dit
à propos d'un sujet particulier, mais n'est-ce pas vrai
d'une façon plus générale sur la définition même du droit
de la concurrence ? À écouter Marc Mossé qui, « Grand
Témoin » affirma qu'il ne partageait pas la même conception
qu'Emmanuelle Claudel, qui avait conçu l'ensemble
de la manifestation, sur ce qu'est et doit être le droit de
la concurrence, l'on peut se dire que c'est d'une façon
générale que le temps du consensus est effectivement
terminé...
Mais alors, que se passera-t-il demain ?
Car l'on pourrait s'inquiéter de ne plus savoir à quoi
s'en tenir et penser que ces oppositions de conception
brouillent la vue que l'on peut avoir de la matière, et en
être en conséquence chagriné...
Pour ma part, je trouve tout au contraire que cela l'éclaire
et c'est un grand contentement que d'avoir entendu tant
de conceptions si opposées.
Car si des oppositions de conception apparaissent, elles
signalent que plusieurs avenirs sont possibles et qu'il faut
donc faire des choix simples ; faire des choix simples, c'est
faire des choix de principe.
Puisque vous avez tous souhaité de la clarté à l'avenir,
alors que les cas sont compliqués... Il faut donc des principes
: c'est l'utilité pratique des principes que d'apporter
de la clarté.
Et plus les cas sont « complexes » (l'expression fut très
souvent utilisée, par exemple par Jacqueline Riffault-Silk
(« L'entreprise victime : le temps de la réparation ») décrivant
la jurisprudence qui doit répondre à des cas de plus
en plus complexes), et plus pour l'avenir, il sera pertinent
de connaître les définitions de base.
Si l'on voulait bien exprimer des positions simples : par
exemple ce qu'est le droit de la concurrence... dont on
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
connaîtra le but... ; en disant par exemple que le droit de
la concurrence est au service de la concurrence, qui est
un effet utile sur les prix grâce au marché... Ainsi, à la fois
Emmanuel Combe et Frédéric Marty ont insisté sur l'utilité
pratique de donner un but clair aux règles de concurrence
; ils ont en conséquence demandé qu'on ne donne à
ces règles qu'un seul but, car si on leur affecte plusieurs
buts, alors tout devient « compliqué ».
Je sais que, le plus souvent, l'on expose que c'est la
« complexité du monde » qui conduit à donner plusieurs
buts, qu'il est intelligent de le faire. Mais ce beau vocable
cache le plus souvent juste le caractère compliqué des
réglementations, voire des esprits. Ceux qui les subissent
demandent que l'on revienne à de la « simplicité » et à de
la « clarté » : c'est ce que vous avez tous dit. Il convient
donc de le faire. En assumant la recherche de principes,
en laissant la casuistique aux esprits compliqués.
J'ai donc relevé les points sur lesquels vous semblez d'accord
et les points sur lesquels vous semblez n'être pas
d'accord. Or, c'est parfois sur des questions techniques
relativement peu importantes que vous semblez d'accord
et sur des principes essentiels que vous semblez n'être
pas d'accord.
Comme chacun a argumenté solidement son point de vue,
je ne peux qu'en conclure que l'état du droit de la concurrence
demain serait donc une question de choix.
Si j'ai bien suivi ce que chacun a dit, ce sont bien des choix
de nature politique qui se présentent, au regard de la société
dans laquelle l'on veut être.
Mais la question pratique est alors la suivante : qui a le
pouvoir légitime d'opérer ces choix ?
Là encore, en écoutant chacun, j'ai cru :
- entendre l'entreprise dire : c'est moi qui fait ces choix,
notamment à travers la raison d'être ;
- entendre l'autorité de concurrence dire : c'est moi qui
fait ces choix, notamment à travers les programmes de
clémence ;
- entendre le juge dire : c'est moi qui fait ces choix, notamment
à travers les solutions requises pour chaque cause
que l'on apporte.
Que disent les organes politiques, par exemple les gouvernements
? Ils n'ont pas pris ici la parole, mais ce sont
bien des choix politiques qui sont faits à travers le triptyque
DMA, DSA, DGA.
Et que dit la population ? Elle n'a pas pris la parole non
plus, mais il est possible qu'elle fasse entendre sa voix sur
ces sujets. Et la voix des « parties prenantes » fut évoquée
indirectement par David Bosco (« La régulation concurrentielle
des GAFA, le droit et les droits ») à travers les
« droits subjectifs ».
N'ayant en tout cas qu'à rassembler des éléments de tout
ce qui a été dit, je vais procéder en trois temps, car il me
semble, tout d'abord, que tout le monde était d'accord
pour dire que le droit de la concurrence doit se remettre
du « choc » qui l'a mis « dans tous ses états » (I). Mais cela
lui est difficile car il a perdu les piliers mêmes sur quoi il
a été construit et sur quoi il fonctionne, ce qui conduit à
opérer à l'avenir des choix de définition, qui sont avant tout
des choix politiques (II) ce qui conduit à déterminer qui
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