Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 22

Actes de colloque
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UN DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ PROTECTEUR DES CRÉANCIERS ?
Une meilleure prévisibilité et une meilleure protection
des droits des créanciers titulaires de sûretés ?
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L'essentiel
Annoncées par la loi PACTE du 22 mai 2019, deux ordonnances du 15 septembre 2021 ont réformé le droit des
entreprises en difficulté et le droit des sûretés. Une meilleure articulation de ces deux matières et le retour
à un certain équilibre étaient attendus. Si certains progrès ont été accomplis, les difficultés sont encore
nombreuses.
Par
Nicolas BORGA
Professeur à l'université
Jean Moulin (Lyon 3),
directeur de l'institut de
droit et d'économie des
affaires (IDEA)
et Valérie LELOUPTHOMAS
Mandataire
judiciaire,
administratrice de Droit &
Commerce
1. Consécutivement aux
deux ordonnances du
15 septembre 2021 ayant
réformé le droit des entreprises
en difficulté et le
droit des sûretés (1)
, peuton
observer une évolution
vers plus de prévisibilité et
une meilleure protection
des créanciers titulaires de
sûretés ? A priori, un rapide
coup d'œil sur ce qui s'est
passé depuis 1985 semble
fournir la réponse. Certains auteurs n'ont pas eu de mots
assez durs à l'encontre de la loi n° 85-98 du 25 janvier
1985 et du sort qu'elle réservait aux créanciers titulaires
de sûretés.
2. Le droit français a longtemps traîné comme un boulet les
excès du législateur de 1985 à l'encontre des créanciers
titulaires de sûretés. Certes, les réformes postérieures
ont tenté un rééquilibrage des intérêts en présence, mais
le centre de gravité n'a pas fondamentalement évolué.
Revanchards, un certain nombre de créanciers ont cherché
à s'affranchir de la discipline collective à travers le
recours à des garanties hors de portée de l'effet réel de la
procédure collective, c'est toute l'histoire - très connue -
du développement des propriétés-sûretés, et de l'attrait
pour la compensation ou le droit de rétention.
3. À ce stade de l'évolution, il était excessif de dire que
les droits des créanciers titulaires de sûretés étaient systématiquement
méconnus. Si c'était le cas en présence
d'une sûreté réelle traditionnelle non assortie d'un droit
de rétention, l'efficacité était généralement au rendezvous
en présence d'une garantie plaçant le créancier en
situation d'exclusivité. En caricaturant à peine, on pouvait
presque parler d'une politique du tout ou rien. Ce n'était
guère satisfaisant et il était possible d'espérer que la
double réforme des sûretés et du droit des entreprises en
difficulté annoncée par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019
(dite PACTE) permette d'y voir plus clair.
4. C'est un peu ce que nous promettait l'article 60 de cette
loi, qui habilitait le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnances
et qui indiquait qu'il s'agissait de « simplifier,
NDA : Le style oral de l'intervention a été conservé et les notes de bas de page ont été
réduites au minimum compte tenu des contraintes de publication.
(1) Ord. n° 2021-1193, 15 sept. 2021 ; Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021.
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GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O
hor s-sér ie
clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés
et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI
du Code de commerce ». À l'étude, et quoi qu'en dise le
rapport au président de la République accompagnant l'ordonnance
n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 de réforme
des procédures du livre VI du Code de commerce, on peut
penser que l'objectif n'a, en grande partie, pas été atteint.
5. Il est vrai que le traitement des sûretés consenties par
des tiers en garantie des dettes de l'entreprise en difficulté
ressort indiscutablement simplifié par l'ordonnance
n° 2021-1193 du 15 septembre 2021. La simplicité et la
lisibilité sont au rendez-vous, mais en termes d'équilibre
des intérêts en présence, il n'est pas sûr que les créanciers,
notamment bénéficiaires de cautionnement, aient vu
leur intérêt pris en compte. Nous n'évoquerons toutefois
pas ces questions pour nous concentrer sur la situation
des créanciers titulaires de sûretés réelles. À leur égard,
la double réforme opérée par les ordonnances du 15 septembre
2021 poursuivait donc un objectif ambitieux : les
solutions devaient être plus prévisibles pour des créanciers
mieux protégés. Cette ambition affichée (I) semble,
hélas, contrariée en bien des points (II).
I. L'AMBITION AFFICHÉE
6. L'ordonnance du 15 septembre 2021 devait permettre
une meilleure articulation entre le droit des sûretés et
le droit des entreprises en difficulté, à travers une plus
grande prévisibilité des solutions (A) et une protection
accrue des créanciers (B).
A. La prévisibilité des solutions
7. La recherche de prévisibilité s'observe à travers différentes
innovations. La première d'entre elles a trait au
renversement d'une solution jurisprudentielle contestée.
Par deux fois, la chambre commerciale de la Cour
de cassation a en effet pu considérer que l'échec de la
conciliation, en cas d'ouverture d'une procédure collective
mettant fin de plein droit à l'accord, entraîne « la caducité
de celui-ci dans son intégralité » sans que des stipulations
contraires puissent être invoquées (2)
. La solution fragilisait
les accords de conciliation et spécialement le devenir
des garanties prises pour assurer sa bonne exécution.
L'ordonnance du 15 septembre 2021 entend y remédier
en insérant un article L. 611-10-4 au Code de commerce
prévoyant désormais que « la caducité ou la résolution
(2) Cass. com., 25 sept. 2019, n° 18-15655 - Cass. com., 21 oct. 2020,
n° 17-31663.

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