Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 25

Actes de colloque
ouverte par l'ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020,
de solliciter l'application des délais de grâce de l'article
1343-5 du Code civil à l'égard d'un créancier n'ayant
pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la
demande de suspendre l'exigibilité de la créance. Dans ce
dernier cas, le texte précise que le juge peut, s'agissant
des créances non échues, reporter ou échelonner leur règlement,
mais dans la limite de la durée de la mission du
conciliateur. S'il s'agit d'un levier de négociation non négligeable
offert au conciliateur, cela éloigne la conciliation de
ses origines conventionnelles et porte une atteinte conséquente
aux droits des créanciers. Cela est d'autant plus
vrai que les garants auront la possibilité de se prévaloir de
tels délais octroyés au débiteur (C. com., art. L. 611-10-2
mod.), délais dont les liens avec l'article 1343-5 du Code
civil sont particulièrement distendus, quand bien même le
texte est expressément visé.
18. Il convient ensuite d'évoquer la multiplication des dérogations
à l'interdiction de payer les créances antérieures.
Cela préjudicie aux créanciers envisagés collectivement et
induit surtout une dose d'imprévisibilité dans l'efficacité
future des sûretés en fonction du nombre et du volume
de créances antérieures susceptibles d'être payées par
exception. On citera évidemment le cas du transporteur
susceptible de se prévaloir d'une action directe au sens
de l'article L. 132-8 du Code de commerce (C. com., art.
L. 622-7, II, al. 1, mod.), lequel n'a donc même plus à faire
quelque concession que ce soit dans le cadre d'une transaction
pour être payé de sa créance antérieure, comme
cela s'était développé en pratique. Le cas du paiement
d'une dette antérieure pour permettre l'exercice du retrait
litigieux est peut-être plus anecdotique (C. com., art.
L. 622-7, II, al. 2, mod.), mais le nouvel article L. 624-21
prévoyant un paiement des sommes dues aux producteurs
agricoles à due concurrence du montant total des produits
livrés par le producteur agricole au cours des 90 jours précédant
l'ouverture de la procédure constitue une mesure
de faveur tout à fait catégorielle que l'on peine à justifier
au plan strictement juridique. Sur le fond, la règle n'est
pas nouvelle car elle avait été intégrée à l'article 2332-4 du
Code civil par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de
modernisation de la justice du XXIe
siècle, mais cet emplacement
conduisait à s'interroger sur son articulation avec
le droit des entreprises en difficulté. On comprend donc
qu'elle n'ait pas été reprise par les rédacteurs de l'ordonnance
de réforme du droit des sûretés. En intégrant le
livre VI du Code de commerce sa portée ne fait plus aucun
doute.
19. Enfin, il nous faut revenir rapidement sur le plan
adopté par les classes de parties affectées. Si cette modalité
d'adoption du plan est, a priori, plus prévisible et
protectrice des créanciers les mieux garantis, il convient
malgré tout d'émettre quelques bémols.
En premier lieu, le système comporte un certain nombre
de paramètres induisant, pour les créanciers, une certaine
imprévisibilité. Seuls échapperont au plan les créanciers
non affectés par le plan, si bien que certains créanciers
chercheront non pas simplement à obtenir une protection
efficace dans le cadre du plan, mais plus radicalement
à ne pas être affecté par le plan, en étant, par exemple,
bénéficiaire d'une fiducie-sûreté. Dans le prolongement,
il faut insister sur ce que la répartition des créanciers
en classes de parties affectées va constituer un exercice
délicat. Il faudra prendre garde à ce que la composition
des classes ne soit pas le résultat d'un calcul conduisant
tantôt à créer artificiellement un nombre de classes élevé,
tantôt à regrouper des créanciers dont l'intérêt commun
se réduit à la portion congrue. Le tribunal devra être particulièrement
vigilant sur ce point. À défaut, une grande
imprévisibilité régnera.
En deuxième lieu, s'il est heureux qu'il ait été prévu une
possibilité de déroger à la règle de priorité absolue, il est
tout de même permis de se demander si la dérogation ne
méritait pas d'être enfermée dans un cadre plus ferme.
En effet, l'article L. 626-32, II, prévoit une possibilité de
déroger à la règle de priorité absolue « lorsque ces dérogations
sont nécessaires afin d'atteindre les objectifs
du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive
aux droits ou intérêts de parties affectées. Les créances
des fournisseurs de biens ou de services du débiteur,
les détenteurs de capital et les créances nées de la responsabilité
délictuelle du débiteur, notamment, peuvent
bénéficier d'un traitement particulier ». Si l'on veut être
positif, cela offre une marge de manœuvre bienvenue au
tribunal et au débiteur. Si l'on envisage la dérogation du
point de vue des créanciers, ils ont tout à redouter de son
usage tant le texte ouvre le champ des possibles...
Enfin, en troisième et dernier lieu, il faut rappeler que le
système des classes de parties affectées ne va a priori
s'appliquer que lorsque les seuils de compétence des tribunaux
de commerce spécialisés seront atteints (9)
. D'un
point de vue statistique, cela relativise grandement l'apport
de ce système au profit des créanciers, même si les
classes de parties affectées sont obligatoirement réunies
en sauvegarde accélérée (10)
et qu'elles peuvent l'être dans
une procédure ordinaire sur demande du débiteur en deçà
des seuils prévus (11)
. Mais ce contre argument est à double
emploi ! Le créancier est en effet à la merci d'un choix qui
ne lui appartient pas et qui aura des effets très importants
sur sa situation. On ne peut guère faire plus imprévisible.
Cela conduit à douter qu'une cohabitation à long terme
soit réellement envisageable entre le plan traditionnel et
celui adopté par les classes de parties affectées.
B. La qualité du travail législatif
20. Nous n'évoquerons là que quelques malfaçons rédactionnelles
affectant la réforme, lesquelles entraîneront
des difficultés, voire un contentieux, s'agissant de nombre
de nouveautés évoquées précédemment.
21. En premier lieu, il est possible que le nouvel article
L. 611-10-4 du Code de commerce, selon lequel
« la caducité ou la résolution de l'accord amiable ne
prive pas d'effets les clauses dont l'objet est d'en organiser
les conséquences » génère quelques hésitations. Il
ne fait pas de doute que la formule entend donner plein
effet aux clauses aménageant les conséquences d'une
caducité de l'accord, ce que la jurisprudence paraissait
écarter (12)
. Néanmoins, c'est une chose que d'autoriser
un aménagement des conséquences de la caducité, c'en
(9) C. com., art. L. 626-29 et C. com., art. R. 626-59, lesquels prévoient des seuils
alternatifs de 250 salariés et 20 millions d'euros de chiffre d'affaires net ou de
40 millions d'euros de chiffre d'affaires net.
(10) C. com., art. L. 628-4.
(11) C. com., art. L. 626-29, al. 4.
(12) V. not. Cass. com., 25 sept. 2019, n° 18-15655.
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