Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 27

Actes de colloque
436r4
UN DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ PROTECTEUR DES CRÉANCIERS ?
Le pouvoir retrouvé des créanciers sur l'issue
de la procédure ?
L'essentiel
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L'intitulé du colloque implique de balayer la période 1985-2025 en se concentrant sur le pouvoir, ou le
prétendu pouvoir des créanciers antérieurs sur le sort de l'entreprise débitrice. Dans cette perspective, ils
ne sont pas présentés comme acceptant ou subissant des sacrifices concernant leurs créances, mais en tant
qu'acteurs de la procédure par rapport aux solutions envisagées pour traiter les difficultés de l'entreprise
débitrice.
Par
Arlette MARTIN-SERF
Professeur émérite de
l'université de Bourgogne,
vice-présidente de Droit &
Commerce
et Hélène BOURBOULOUX
Administrateur judiciaire
e n'est pas la première
fois que le colloque de
Deauville s'interroge sur
le sens, les objectifs et les
changements de cap de la
politique législative française
sur les entreprises
en difficulté et les procédures
collectives. Les 29 et
C
30 mars 2008, sous la présidence de Charles Vincenti et
la codirection scientifique de Bernard Lyonnet et Georges
Teboul, s'est tenu un colloque intitulé « Les entreprises
en difficulté : terre de conflits. Synthèse nécessaire des
intérêts contraires ». Conflits et intérêts contraires, et
maintenant la recherche de meilleurs équilibres... Ce sont
des thèmes ambitieux, qui vont bien plus loin et plus haut
que les simples problèmes techniques dans les questions
qu'ils posent aux universitaires, aux juridictions et aux
praticiens. En 2008, était proposée une large réflexion sur
la réforme de 2005 et la jurisprudence en formation sur
les nouveaux textes. Déjà, avaient été posées des questions
taraudantes : qui et quand et jusqu'à quand faut-il
protéger, et avec quels moyens, lorsqu'aucune hiérarchie
n'est clairement définie dans la loi entre les intérêts
concurrents ?
Aujourd'hui, l'intitulé de notre colloque nous invite à balayer
la période 1985-2025 en nous concentrant sur le
pouvoir, ou le prétendu pouvoir des créanciers sur l'issue
de la procédure, autrement dit sur le sort de l'entreprise
débitrice.
I. LES HAUTS ET LES BAS DE LA PARTICIPATION
DES CRÉANCIERS AUX DÉCISIONS
DU TRIBUNAL
A. Évolution historique de 1985 à 2005
Pendant longtemps, a été reconnu à la collectivité des
créanciers un pouvoir dans l'adoption du plan. Puis, le droit
des entreprises en difficulté a peu à peu dérivé vers un
système plus autoritaire permettant de surmonter les réticences
à l'objectif prioritaire de sauvetage des entreprises
et des emplois. La loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 avait
ainsi supprimé les diverses assemblées de créanciers,
pour ne laisser subsister que l'assemblée concordataire,
qui fut elle-même supprimée dans la foulée par la loi
n° 85-98 du 25 janvier 1985, qui ne reconnaissait plus aux
NDA : Le style oral de l'intervention a été conservé.
créanciers qu'un pouvoir individuel d'accorder des délais
ou des remises. En 1985, les créanciers ne participent plus
aux décisions du tribunal, qu'il s'agisse du renouvellement
de la période d'observation ou de la décision sur l'issue
de la procédure. Ils n'ont plus à voter en assemblée un
concordat dont dépendait auparavant la survie de l'entreprise.
Au contraire, ils se voient imposer des délais dans
le cadre d'un plan de continuation. Le tribunal arrête un
plan ou décide la liquidation, et on a alors parlé d'une forte
« judiciarisation » du droit des entreprises en difficulté,
fondement de la disparition de la masse des créanciers.
Si la sauvegarde de l'entreprise est toujours le premier
objectif de nos procédures de traitement des difficultés,
nous constatons cependant une évolution des moyens au
gré des réformes, les créanciers étant tour à tour subissants,
observants, assistants, agissants et maîtrisants. Il
faut évoquer également les contrôleurs, dont on a tendance
à oublier que leur institution remonte à la loi du
4 mars 1889, dans laquelle le syndic n'est plus choisi par
les créanciers mais par le tribunal, et en contrepartie
étaient créés les contrôleurs en tant que variété de créanciers
élus au sein des créanciers, avant d'être plus tard
désignés par le juge-commissaire, solution qui est toujours
d'actualité. Les prérogatives limitées et les fonctions
ambiguës qui leur étaient accordées, jusque et y compris
sous l'empire de la loi de 1985, avaient fait tomber l'institution
en désuétude. Ils n'avaient en effet guère que le
droit d'être convoqués et entendus pour avis.
B. Évolution historique de 2005 à 2021
Retour du balancier par la loi n° 2005-845 du 26 juillet
2005 créant, en s'inspirant ouvertement du chapter 11 du
droit fédéral américain, tout en rappelant par certains
aspects le concordat de la loi de 1967, deux comités de
créanciers composés des établissements de crédit et des
principaux fournisseurs de biens ou de services qui pouvaient,
dans certaines procédures de sauvegarde ou de
redressement - à savoir les dossiers les plus importants
de sauvegarde, de redressement et de sauvegarde accélérée
-, voter à la majorité sur les solutions qui leur étaient
proposées. L'application facultative du système des comités,
à la demande du débiteur ou de l'administrateur
et sur autorisation du juge-commissaire - qui désignera
alors au besoin un administrateur si le tribunal n'en avait
pas désigné -, dépendait en pratique des opportunités de
négociation avec les établissements de crédit et les fournisseurs
pour contraindre les récalcitrants minoritaires.
GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O hor s-sér ie 27
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