Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 35

Actes de colloque
Notre propos est de mettre en valeur les spécificités
de cette catégorie de parties affectées (A) et de suggérer
quelques pistes de l'évolution que la constitution de
classes de détenteurs de capital pourrait engendrer dans
l'élaboration des plans de restructuration (B).
A. Spécificités de cette catégorie de parties affectées
Les détenteurs de capital, selon l'article L. 626-30, sont
des parties affectées, « si leur participation au capital
du débiteur, les statuts ou leurs droits sont modifiés par
le projet de plan. Pour l'application du présent livre, ils
sont nommés " détenteurs de capital " ». Cette définition
engendre une difficulté chronologique commune à l'ensemble
des parties affectées puisque la constitution des
classes précède l'élaboration du projet de plan, sauf dans
la sauvegarde accélérée qui fait suite à une conciliation au
cours de laquelle cette élaboration a lieu.
1. Une définition multicritères
Le critère unique appliqué aux créanciers qui sont des
parties affectées lorsque leurs « droits sont directement
affectés par le projet de plan » est multiple pour
les détenteurs de capital. Ces derniers sont des parties
affectées, si le projet de plan modifie alternativement ou
cumulativement :
- « leur participation au capital du débiteur », il faut entendre
leur pourcentage de participation au capital ;
- ou « les statuts », il faut ici comprendre que toute modification
statutaire est visée ;
- ou « leurs droits », c'est-à-dire toute prérogative attachée
à la détention des titres, droit de vote, dividende
prioritaire ou non, etc.
2. Qui sont les « détenteurs de capital » visés
par la formule retenue à l'article L. 626-30, 2° ?
Certainement les actionnaires et associés, comme
« membres de l'assemblée générale extraordinaire ou de
l'assemblée des associés » à l'exclusion de l'usufruitier
si l'on suit l'avis de la Cour de cassation du 1er
2021 (Cass. com., 1er
décembre
déc. 2021, n° 20-15164, FS-D, commenté
par R. Mortier in BRDA 2/22, n° 29) et l'arrêt rendu
le 6 février 2022.
Les détenteurs de capital sont définis par référence à leur
appartenance à certaines assemblées, soit :
- les membres de l'assemblée générale extraordinaire ;
- les membres de l'assemblée des associés ;
- les membres des assemblées spéciales mentionnées
aux articles L. 225-99 (titulaires - d'actions d'une catégorie
déterminée procurant un avantage propter rem attaché
à l'action - ABSA actions à bons de souscription d'actions)
et L. 228-35-6 (titulaires d'actions à dividende prioritaire
sans droit de vote) ;
- les membres des assemblées générales des masses visées
à l'article L. 228-103 (titulaires de valeurs mobilières
donnant accès à terme au capital).
Cette dernière catégorie comporte une grande diversité de
titres et donc de porteurs, notamment :
- les OCA (obligations convertibles en actions) ;
- les OCABSA (obligations convertibles en actions avec des
bons de souscription d'actions attachés) ;
- les OBSA (obligations à bons de souscription d'actions) ;
- les OBSAR (obligations à bons de souscription d'actions
remboursables) ;
- les OCEANE (obligations convertibles et/ou échangeables
en actions nouvelles ou existantes) ;
- les ORA (obligations remboursables en actions) ;
- les OBSO (obligations à bons de souscription d'obligations
si ces obligations relèvent des catégories
précédentes).
Sont donc en revanche exclues les obligations simples
dont les porteurs constitueront une classe de créanciers
ou appartiendront à l'une d'entre elles.
Il n'est pas rare que les actionnaires soient également
créanciers en compte courant, avec ou sans sûreté, ou
titulaires d'obligations simples. En cas de cumul de qualités,
détenteur de capital et créancier, il faut sans doute
admettre que la même personne appartiendra à plusieurs
classes distinctes.
3. Une classe unique ou plusieurs classes
L'article L. 626-30, III, 3°, prévoit expressément la possibilité
que les détenteurs de capital forment une ou
plusieurs classes. L'administrateur réunit au sein d'une
même classe, les parties affectées qui, sur la foi de « critères
objectifs vérifiables », partagent « une communauté
d'intérêt économique suffisante ».
Sa tâche peut être complexe notamment pour les actionnaires,
avec droit de vote, sans droit de vote, avec droits
de vote multiples, à dividende prioritaire. Entre actionnaire
dirigeant ou investisseur, l'appréciation d'une communauté
d'intérêt économique pourra se faire, par exemple,
en considération du mobile supposé ou démontré de
l'investissement comme du traitement des titres dans le
projet de plan.
La distinction entre minoritaires et majoritaires est plus
subjective et pourrait être contestée de ce fait alors que
les intérêts économiques des deux groupes, comme leurs
pouvoirs, notamment au regard des règles de majorité
pour le vote sur le projet de plan, sont de nature à créer
de véritables conflits d'intérêts entre eux.
L'application forcée du plan que le tribunal peut imposer
est une innovation de nature à bouleverser l'équilibre
antérieur existant entre les différentes parties prenantes.
4. Particularités des modalités de vote sur le projet
de plan
L'avant dernier alinéa de l'article L. 626-30-2 prévoit que
les classes de détenteurs de capital statuent selon les
dispositions applicables aux assemblées dont ils relèvent.
Mais dérogeant au droit commun ou aux statuts, le vote
sur le projet de plan se fera comme pour toutes les autres
classes :
- à la majorité des deux tiers des voix détenues par les
membres ayant exprimé un vote (quid des détenteurs de
titres dépourvus du droit de vote, membres d'une assemblée
- C. com., art. L. 228-35-6 - et affectés par le projet
de plan : selon cette définition, ils votent sur le projet de
plan) ;
- dans le délai de 20 à 30 jours suivant la transmission du
projet de plan.
La valeur économique des droits détenus par les détenteurs
de capital pour le calcul de la majorité n'est pas
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