Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 41

Actes de colloque
En pratique, le dirigeant va se confier à son conseil qui
lui conseillera la meilleure stratégie et la transparence,
le conseil étant chargé de réunir et de présenter les éléments
qui seront soumis au mandataire ad hoc ou au
conciliateur.
S'il existait un dérapage, le conseil doit aussi être en mesure
d'intervenir pour défendre les intérêts de l'entreprise
devant les exigences excessives de tel ou tel créancier, en
faisant notamment en sorte de demander en temps voulu
la suspension de l'exécution et/ou des délais.
En sauvegarde, le rôle de l'administrateur judiciaire est
considéré comme supplétif, car ce n'est qu'au-delà de
certains seuils qu'il pourra intervenir, en général avec une
mission de surveillance. En pratique, son rôle est important,
car l'administrateur judiciaire reste celui qui vérifie
les éléments qui lui sont soumis et crédibilise la position
du débiteur à l'égard du tribunal. Même en lui confiant un
pouvoir en apparence réduit, la sauvegarde a donc renforcé
les pouvoirs de l'administrateur judiciaire.
En redressement judiciaire, l'administrateur judiciaire est
celui qui supervise l'appel d'offres pour les plans de cession,
vérifie le caractère sérieux du plan de continuation et
il va être associé à toutes les étapes de la procédure, non
seulement pour vérifier le redressement de l'entreprise
et l'accompagner, mais aussi pour préparer et présenter
les solutions. Ce rôle n'a fait que croître et en dernier lieu
avec l'ordonnance du 15 septembre 2021, l'administrateur
judiciaire s'est vu confier le pouvoir d'organiser les classes
de créanciers, ce qui démontre qu'il bénéficie d'une réelle
confiance, compte tenu de la complexité de ce régime.
Le rôle du mandataire judiciaire n'a, pour sa part, pas
sensiblement évolué et on pourrait même penser qu'il
est moins important, notamment dans les procédures
où il n'est pas obligé de vérifier le passif, compte tenu de
la situation des actifs à distribuer ; la tendance actuelle
consiste en effet à privilégier les listes de créanciers
validées par les experts-comptables. En pratique, le
mandataire judiciaire reste celui qui traite le plus grand
nombre de procédures et les flux importants qu'il traite
doivent cependant assurer une humanité de traitement
des dirigeants qui vivent une épreuve difficile et qu'il faut
convaincre de coopérer, sans humiliation ni brutalité.
Un effort considérable a été fait à cet égard et les mandataires
judiciaires sont beaucoup plus accessibles que
jadis et gèrent en général ces flux avec humanité, même
s'ils doivent envisager des sanctions lorsque c'est nécessaire.
Ils assurent la collecte des fonds notamment pour
rembourser l'Association pour la gestion du régime de
garantie des créances des salariés (AGS), ce qui nécessite
un climat de confiance réciproque.
Nous disposons donc à présent d'un édifice qui fonctionne
plutôt bien et qu'il y a donc lieu de préserver.
La situation du débiteur. Les mesures de prévention
ont permis de mieux préserver les entreprises qui méritaient
de l'être. Pour cela, un audit permet de vérifier la
capacité de redressement de l'entreprise et son aptitude
à rembourser son passif dans un délai raisonnable et
acceptable.
Ce travail de tri a été affiné dans la période passée et cela
a permis de renforcer la crédibilité du dirigeant qui sait
anticiper. Cela concerne aussi le dirigeant qui demande
une mesure de sauvegarde. En revanche, le redressement
judiciaire reste trop souvent destructeur et la liquidation
judiciaire reste la solution la plus fréquente. Cependant,
les outils de sauvetage d'une entreprise malade se sont
diversifiés et le dirigeant qui sait anticiper dispose d'outils
de meilleure qualité, s'il sait préserver sa transparence et
sa crédibilité.
La défense d'un système à la française. Peut-on réellement
uniformiser les droits des entreprises en difficulté en
Europe ? C'est l'objectif poursuivi par l'Union européenne,
et la dernière directive de juin 2019 le démontre (dir. (UE)
n° 2019/1023, 20 juin 2019). Elle a souhaité développer la
prévention où la France est plutôt en avance, mais aussi
intervenir pour renforcer les droits des créanciers en imposant
un système anglo-saxon de classes de créanciers
que nous comprenons et que nous maîtrisons mal.
Nous savons qu'une nouvelle directive est en cours de
préparation, sans doute pour imposer une uniformisation
plus forte. Quels en sont les enjeux ?
L'objectif en ce qui nous concerne sera sans doute de
maintenir ce que nous souhaitons :
- un juge fort : le juge est garant des équilibres, d'une
équité, et du bien public. C'est ce juge qui intervient à
toutes les étapes de la procédure, qui garantit le respect
des droits de chacun des acteurs, du débiteur au salarié
en passant par les créanciers et, particulièrement, l'État.
Le procureur est à ses côtés pour y veiller et il fait partie
de ce dispositif. En droit anglo-saxon, le rôle du juge est
beaucoup plus faible et l'entreprise en difficulté a souvent
vocation à être pilotée par ses créanciers qui auront le
droit de la démembrer, de la céder, pour se rembourser
rapidement. Nous ne pouvons pas nous le permettre en
France et chaque entreprise qui peut être redressée et qui
a une capacité crédible de remboursement en conservant
sa place sur le marché doit être protégée. C'est pourquoi
nous avons besoin d'un juge fort qui préservera à l'entreprise
« sauvable » ses chances de redressement ;
- les créanciers ont bénéficié de droits accrus, au fur et
à mesure : cependant, la création du contrôleur et sa
pratique ont pu paraître décevantes avec des créanciers
qui se préoccupent le plus souvent de leur seul intérêt.
Un pouvoir de dépossession autoritaire a été envisagé,
notamment en 2014, mais en pratique,
il n'est qu'exceptionnellement
utilisé. Paradoxalement, le système
des classes de créanciers, qui ne concerne qu'un faible
nombre de très grandes entreprises, aboutit à renforcer
le rôle de l'administrateur judiciaire et du juge, tant les
critères sont complexes et difficiles à mettre en œuvre.
En dernier ressort, c'est le tribunal qui décide et non le
créancier, ce qui paraît être une bonne chose afin de ménager
l'équilibre des intérêts en présence.
Espérons que nos équilibres à la française pourront être
préservés dans le cadre des réformes en préparation.
C'est en effet sur un constat d'une institution qui fonctionne
plutôt correctement que nous souhaitons terminer
cette présentation de notre table ronde.
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GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O hor s-sér ie 41
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