Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 27 juin 2023 - Les nouveaux défis lancés à la gouvernances des sociétés - 34

Actes de colloque
au contraire réjouis de cette socialisation et de cet environnementalisation
du droit des sociétés (47)
.
L'originalité de l'angle d'attaque marque immanquablement
les interventions législatives ainsi inspirées
d'un certain nombre de traits d'expression singuliers,
comparés à celles relevant du champ classique de la gouvernance.
L'un d'eux tient au périmètre d'application de
ces dispositions, dominé par des critères de dimension
et de risque, plus que par celui de la cotation boursière
des titres sociaux. Un autre, à la composition du mix de
sources, caractérisée par la prévalence de la loi, qui reflète
le volontarisme politique à l'œuvre. Même dans les
matières où la soft law a pu préexister, celle-ci a tendance
à se trouver, sinon entièrement, à tout le moins très largement
absorbée par le droit dur. Lorsqu'elle parvient à
réapparaître dans les interstices de textes nouveaux particulièrement
denses, la soft law a plutôt vocation à jouer un
rôle non pas moteur ou accélérateur, mais complémentaire
sur certains aspects techniques ou modérateur quand
émanée des organisations représentatives des émetteurs.
Enfin, l'extériorité de leurs sources d'influence va même
parfois jusqu'à faire douter de la véritable appartenance
au droit des sociétés des solutions qu'elles charrient. Ces
traits originaux se présentent, on s'en doute, avec une intensité
variable, caractérisant jusque-là davantage, et non
sans une certaine logique, les interventions législatives à
vocation générique (B) que catégorielle (A).
A. Des manifestations catégorielles
19. À titre principal, le mouvement décrit se manifeste catégoriellement
à travers la promotion des voix des salariés
et des femmes dans le cadre structurel ou transactionnel
de la gouvernance.
20. Du côté des salariés, on pense aux dispositions législatives,
nationales et européennes, venues renforcer leur
droit de regard et d'intervention dans le contexte d'une
OPA, depuis la loi NRE de 2001, en passant par la loi
de 2006 portant transposition de la directive OPA, jusqu'à
la loi Florange de 2014 (48)
on songe à l'imposition par la loi du 14 juin 2013 (49)
. Dans un contexte plus ordinaire,
de la
participation de représentants des salariés avec voix délibérative
aux conseils d'administration ou de surveillance
des grandes sociétés par actions (5 000 salariés pour le
groupe en France ou 10 000 dans le monde) (50)
, qui traduit
(47) A. Pietrancosta, « Codification in Company Law of General CSR Requirements:
Pioneering Recent French Reforms and EU Perspectives », 20 juill.
2022, European Corporate Governance Institute - Law Working Paper
n° 639/2022 (https://lext.so/WAOMe5) ; B. Sjåfjell et a., « Securing the future
of European business: SMART reform proposals », University of Oslo Faculty
of Law Legal Studies, Research Paper Series, n° 2020-11 ; B. Choudhury et
M. Petrin, « Corporate Governance That 'Works for Everyone': Promoting
Public Policies Through Corporate Governance Mechanisms », 18 J. CORP.
L. STUD. 381, 400-03 (2018) ; L. Palladino et K. Karlsson, « Towards
Accountable Capitalism: Remaking Corporate Law Through Stakeholder
Governance », HARV. L. SCH. F. ON CORP. GOVERNANCE, 11 févr.
2019, (https://lext.so/wBuVSF). À moins que ce ne soit le droit des sociétés
qui doive être considéré comme faisant partie du droit de l'environnement,
v. S. E. Light, « The law of the corporation as environmental law », 71 Stan.
L. Rev. 137, janv. 2019.
(48) A. Pietrancosta, Le Lamy Droit du Financement 2022, n° 2205.
(49) L. n° 2013-504, 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi : JO
n° 0138, 16 juin 2013.
(50) C. com., art. L. 225-27-1.
un article de l'accord national interprofessionnel intervenu
quelques mois plus tôt. Une intervention législative
était ici nécessaire, ne serait-ce que pour exclure ces
représentants du décompte du nombre légal maximal de
salariés pouvant siéger au conseil.
21. Du côté des femmes, c'est également la représentation
aux conseils qui fournit au législateur français et
européen leur premier sujet d'intervention sur le terrain
de leur implication dans la gouvernance. L'entrée en
action du législateur français offre une autre illustration
de l'intéressante dynamique des sources en la matière.
Fondée sur l'idée que seule « une politique volontariste
et le recours à la loi permettront aux femmes d'évoluer
plus facilement au sein des instances de gouvernance
des entreprises », une proposition de loi fut déposée en
décembre 2009, qui imposait une composition paritaire
- atteinte après le franchissement de seuils transitoires
de 20 % puis 40 % - des conseils des « entreprises cotées
» (51)
. Face au risque qu'aurait présenté l'introduction
d'un seuil paritaire, que les sénateurs qualifieront un an
plus tard de « rigide et inopérant » (52)
, le Code Afep-Medef
fut modifié au mois d'avril 2010 pour retenir les seuils de
20 %, dans les trois ans, puis 40 %, dans les six ans. Le
constat, par lui effectué, que « la nouvelle recommandation
a été manifestement très suivie » et donna lieu à
un « mouvement de féminisation (...) spectaculaire par
son ampleur soudaine » ne suffit pas à retenir la main
du législateur. Celui-ci revendiqua en quelque sorte la
paternité de l'évolution et considéra qu'il lui appartenait
« d'intervenir pour accompagner et amplifier ce mouvement
que les entreprises elles-mêmes semblent juger
positif » (53)
. Avec la loi du 27 janvier 2011 (54)
, la France fut
ainsi le deuxième pays, après la Norvège, à emprunter la
voie des quotas au sein des conseils. Elle reprit les seuils
de 20 % puis 40 %, mais choisit de les étendre, au-delà
des seules sociétés cotées, à toutes les grandes entreprises
(plus de 500 salariés ou un total de bilan d'au moins
50 millions d'euros), et d'assortir le dispositif de sanctions
spécifiques, consistant à frapper de nullité des nominations
irrégulières et collectivement les administrateurs,
privés le cas échéant de leurs jetons de présence. La suite
législative ira, malgré les progrès constatés - ou peut-être
pour cette raison même -, dans le sens du durcissement
législatif, touchant au périmètre des entreprises concernées
(250 salariés, avec la loi du 4 août 2014 (55)
) et aux
sanctions, cette fois des délibérations (loi PACTE). On évitera
heureusement l'idée, resurgie en septembre 2019,
d'une parité obligatoire.
(51) AN, prop. L. n° 2140, 3 déc. 2009, relative à la représentation équilibrée des
femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance
et à l'égalité professionnelle.
(52) Sénat, rapp. n° 38, 13 oct. 2010, fait au nom de la commission des lois constitutionnelles,
de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration
générale sur la proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale,
relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des
conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle.
(53) Sénat, rapp. n° 38, 13 oct. 2010.
(54) L. n° 2011-103, 27 janv. 2011, relative à la représentation équilibrée des
femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance
et à l'égalité professionnelle: JO n° 0023, 28 janv. 2011.
(55) L. n° 2014-873, 4 août 2014, pour l'égalité réelle entre les femmes et les
hommes : JO n° 0179, 5 août 2014.
GAZETTE DU PALAIS - mardi 27 juin 2023 - n O hor s-sér ie 33
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