Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 27 juin 2023 - Les nouveaux défis lancés à la gouvernances des sociétés - 4

Actes de colloque
ses actionnaires ou associés, mais tend également à poursuivre
des préoccupations sociales, environnementales et
éthiques qui relèvent non pas de son intérêt particulier
mais de l'intérêt général, bref d'endosser une responsabilité
sociale.
Cette préoccupation se prolonge au sein même de l'organisation
de la gouvernance de l'entreprise, considérant
que la conciliation entre la recherche de la performance
économique et le respect de l'intérêt général nécessite un
rééquilibrage des pouvoirs entre les différents organes
sociaux, de favoriser l'information et la participation des
associés, des actionnaires et des salariés aux réalisations
de l'entreprise, de disposer d'une gestion prévoyante, respectant
de bonnes pratiques, notamment au regard des
normes sociales et environnementales, ou au regard des
normes anglo-saxonnes de « compliance » pour lutter
contre la corruption.
C'est ainsi que la loi n° 2022-296 du 2 mars 2022 est
venue ancrer dans le corpus législatif ces préoccupations
en modifiant l'article L. 225-35 du Code de commerce qui
prévoit désormais que « le conseil d'administration détermine
les orientations de l'activité de la société et veille à
leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en
considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels
et sportifs de son activité. »
Ce concept de « corporate governance » a vu le jour aux
États-Unis sous la pression des fonds de pension, et a
conduit les milieux professionnels à élaborer et rendre
publiques les règles qu'ils se sont eux-mêmes imposées
au sein de codes et de recommandations. Ainsi, en 1994,
l'American Institute of Law publie des Principles of Corporate
Governance, un ensemble de recommandations adressées
aux sociétés cotées pour améliorer leur gouvernance. Par
ailleurs, au Royaume-Uni le rapport Cadbury a proposé
l'amélioration du fonctionnement des sociétés anonymes
et rédigé un Code of Best Practice. Ensuite, le rapport
Greenbury a porté sur la rémunération des dirigeants.
Ce concept de gouvernance d'entreprise s'est encore
renforcé à la suite de plusieurs scandales financiers, et
notamment de la faillite en 2001 de la société Enron qui
était parvenue à masquer des déficits abyssaux en falsifiant
ses comptes grâce à la connivence de son auditeur
qui les certifiait en pleine connaissance de cause. Cette
affaire a conduit les autorités fédérales américaines à
adopter le 20 juillet 2002 la loi Sarbanes-Oxley qui, non
seulement, a imposé de nouvelles règles comptables et
renforcé la régulation des activités d'audit et de conseil,
mais aussi imposé aux dirigeants d'entreprise de nouvelles
obligations d'information des actionnaires et de
certification sous serment des rapports financiers. Elle
a également contribué au développement de la notion
de compliance comme nouvelle forme de régulation des
acteurs économiques privés.
Longtemps cantonnée à l'univers bancaire et financier,
la compliance a gagné aujourd'hui tous les secteurs de
l'activité économique. Pour en donner une définition, je
citerai le Lamy Droit des sociétés commerciales dans lequel,
sous la direction scientifique du professeur Mestre, écrit
Madame la professeure Julian Heinich qui va diriger nos
travaux, et qui décrit la compliance comme « exprim(ant)
tout à la fois un souci de conformité aux normes législatives
et réglementaires et un esprit général d'identification
et de prévention des risques susceptibles de mettre à mal
la pérennité des actions entreprises. La compliance, ce
n'est donc pas simplement ce respect du droit applicable
auquel les juristes ont de tout temps été habitués, c'est,
de façon plus profonde, un faisceau de comportements,
d'actions et de procédures tournés, de manière convergente,
vers la protection de normes socialement utiles et,
bien souvent, fondamentales. »
Ainsi, depuis plusieurs années, nous assistons à la multiplication
des règles éthiques et déontologiques, d'origines
diverses, qui s'imposent aux sociétés commerciales et,
par ricochet, à leurs dirigeants.
Ainsi, par exemple, la lutte contre les conflits d'intérêts,
l'encadrement de la rémunération des dirigeants ou
encore la féminisation des instances dirigeantes ont été
imposés.
On peut aussi citer comme étant particulièrement révélatrice
de cette volonté d'imposer aux entreprises françaises
des normes éthiques et de transparence la loi n° 2017399
du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des
sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre qui
instaure, pour les sociétés françaises employant plus de
5 000 salariés en France ou 10 000 salariés dans le monde,
en incluant leurs filiales, l'obligation d'élaborer, de rendre
public et de mettre en œuvre un plan de vigilance comportant
des mesures propres à identifier les risques et
à prévenir les atteintes aux droits humains et aux libertés
fondamentales qui pourraient résulter des activités
de la société mère, des sociétés qu'elle contrôle et de
leurs fournisseurs et sous-traitants, en France comme
à l'étranger. Toutefois, les deux jugements rendus par le
tribunal judiciaire de Paris le 28 février dernier illustrent
bien la difficulté de faire application de ces textes. Ces
jugements, pour déclarer irrecevables les actions engagées
par des associations contre la société TotalEnergies
aux fins de lui imposer le respect de ses obligations en
matière de devoir de vigilance issues de la loi précitée et
en conséquence d'arrêter les travaux en Ouganda, ont
en effet pointé les lacunes du texte en ces termes « la loi
ne vise directement aucun principe directeur, ni aucune
autre norme internationale préétablie, ni ne comporte de
nomenclature ou de classification des devoirs de vigilance
s'imposant aux entreprises concernées. Le droit positif ne
prévoit aucun référentiel, aucune typologie précise des
droits concernés ou des mesures au sens des dispositions
susvisées » tout en précisant que ce texte « assigne ainsi
des buts monumentaux » de protection en « précisant a
minima les moyens qui doivent être mis en œuvre pour
les atteindre ». Si l'irrecevabilité des demandes des associations
a été fondée sur le défaut de mises en demeure
par les associations de la société TotalEnergie relatives
aux griefs invoqués à l'encontre de son dernier plan de
vigilance et qui étaient en débat devant les juges, ces décisions
interrogent légitimement sur les pouvoirs du juge
des référés pour statuer sur un tel litige, puisqu'elles
relèvent qu'il « n'entre pas dans les pouvoirs du juge des
référés de procéder à l'appréciation du caractère raisonnable
des mesures adoptées par le plan, lorsque cette
appréciation nécessite un examen en profondeur des
éléments de la cause relevant du pouvoir du seul juge du
fond. » Ainsi, par un motif qualifié de surabondant, il est
relevé en « premier lieu, que la société TotalEnergies a
établi formellement un plan de vigilance comportant les
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