Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 27 juin 2023 - Les nouveaux défis lancés à la gouvernances des sociétés - 46

Actes de colloque
français, la proposition européenne retient la responsabilité
civile des sociétés qui ne respectent pas les obligations
de diligence prévues aux articles 7 et 8, lorsque, en raison
de ce manquement, un impact négatif qui aurait dû être
identifié, prévenu, atténué, supprimé ou dont l'ampleur
aurait dû être minimisée par les mesures appropriées
prévues dans ces articles s'est produit et a conduit à un
dommage. La responsabilité d'une société mère n'exclut
pas celles de ses filiales, pas plus que la responsabilité
d'une filiale n'entraîne automatiquement celle de sa
société mère, une réalité qui peut décevoir certains partisans
de l'abolition de la responsabilité limitée et du voile
de la personnalité juridique dans de telles circonstances.
Il est regrettable que la coordination entre les procédures
nationales visant plusieurs filiales ou entités appartenant
à la même chaîne de valeur ou leurs résultats ne soit pas
abordée. En termes de conflits de lois, il est précisé que
les règles énoncées sont de « nature impérative dans les
cas où la loi applicable aux actions en réparation à cet effet
n'est pas celle d'un État membre » (art. 22). Cette application
impérative, souhaitée par le Parlement européen,
l'emporterait donc sur le fonctionnement ordinaire des
règles de conflit relatives aux obligations non contractuelles
et, sur le plan international, ferait de l'Union
européenne l'un des territoires les plus accessibles aux
actions intentées par des victimes de dommages situés en
dehors de son territoire, une facilité d'accès aux recours
qui constitue le troisième pilier des UNGP.
Abstraction faite du « devoir de sollicitude » qui s'imposerait
aux dirigeants des seules sociétés européennes,
évoqué plus haut, la relation de la proposition européenne
à la gouvernance d'entreprise stricto sensu paraît ténue.
Le devoir de vigilance est, par principe, conçu comme un
devoir d'attention aux autres et à l'environnement, pris
en tant que sujets ou objet principaux d'intérêt. Il n'a ni
la nature instrumentale de la prise en considération des
enjeux sociaux et environnementaux ordonnée par la loi
PACTE, ni la nature hybride de la CSRD, empreinte de
double matérialité. Ici, la matérialité se présente sous un
jour unidirectionnel, appréciée à l'aune du risque ou du
dommage causé à des intérêts externes que l'on cherche à
protéger. Dans la mesure où la gouvernance d'entreprise
se définit à partir des objectifs propres et caractéristiques
d'une société, la vigilance semble nous éloigner davantage
encore de son axe central. Elle paraît même se situer aux
confins du droit des sociétés, qui constitue pourtant l'une
des deux bases juridiques de la proposition de directive. Si
cette appartenance peut se justifier, notamment en raison
de la prise en compte des intérêts des tiers affectés parmi
les objectifs du droit des sociétés, l'ouverture à laquelle il
est ici prévu de procéder emporte une extension majeure
qui brouille les frontières avec la réglementation vouée au
traitement des externalités négatives, lesquelles ne sont
d'ailleurs pas propres aux activités économiques développées
par les sociétés. Témoigne à nouveau de cette
singularité, l'inclusion des sociétés étrangères dans le
périmètre de ces nouvelles obligations nationales, qui jure
avec le critère de rattachement par le siège social ou par
l'incorporation retenu en droit des sociétés.
La gouvernance des entreprises concernées se trouve
néanmoins affectée par l'imposition de tels devoirs transversaux
aux sociétés concernées. Outre l'existence d'un
risque réputationnel en retour au cas de réalisation de
dommages infligés aux intérêts externes protégés, qui fait
un peu office, il est vrai, de voiture-balai du rattachement
à l'intérêt social, il est difficile d'imaginer que du risque
de l'activité économique, on ne passe pas rapidement à
l'organisationnel et de celui-ci au structurel, éléments
qu'invitent d'ailleurs à décrire la CSRD et ses projets de
normes d'application. Les dispositions de la CS3D relatives
aux organes sociaux, à certains égards minimalistes,
pourraient y conduire plus substantiellement. Certes, ne
disent-elles rien du rôle de l'assemblée générale des
actionnaires, ce dernier terme étant même totalement
absent de la proposition de la Commission (129)
. Il n'est
fait référence qu'aux « administrateurs » des sociétés
européennes, que l'on charge, aux termes de l'article 26,
alinéa 1er
, de « mettre en place et de superviser les mesures
de vigilance », « en tenant dûment compte des
contributions pertinentes des parties prenantes et des
organisations de la société civile ». Mais le mot « administrateurs
» est entendu d'une manière très compréhensive,
comme englobant principalement tous les membres des
organes d'administration, de gestion ou de surveillance, ce
qui aboutit au résultat paradoxal d'obliger les « administrateurs
» à faire rapport « au conseil d'administration »
sur la manière dont ils s'acquittent de leur mission. On
imagine que cette mission des administrateurs de la
société tête de groupe ne sera pas non plus sans répercussions
sur la gouvernance des filiales, dans le sens de
l'intégration, même si la proposition européenne n'accède
pas au vœu de certains d'instituer une véritable responsabilité
du fait d'autrui. L'alinéa second de l'article 26 est,
pour sa part, doté d'une autre portée, puisqu'il oblige les
administrateurs de toutes les sociétés concernées, sans
restriction cette fois tirée de leur nationalité, à prendre
« des mesures pour adapter la stratégie d'entreprise afin
de tenir compte des incidences négatives réelles et potentielles
recensées conformément à l'article 6 et de toute
mesure prise en vertu des articles 7 à 9 ». L'intensité du
devoir d'attention commanderait ainsi, le cas échéant, de
réviser la stratégie même de l'entreprise, en particulier,
on l'imagine, lorsque les autres mesures de vigilance
paraissent insuffisantes pour atténuer les effets négatifs
des activités de la société sur les droits de l'Homme et
l'environnement. Il reste que la survie de cet article 26 au
sein de la directive n'est aujourd'hui guère plus assurée
que celle de l'article 25.
Mieux assuré, en revanche, au regard de l'impact sur la
stratégie de la société, est le maintien de l'article 15 de
la proposition, consacré à la « lutte contre le changement
climatique », dont l'objectif est d'obliger les sociétés du
groupe 1, européennes comme extra-européennes, à
« adopter un plan visant à garantir que le modèle d'entreprise
et la stratégie de l'entreprise sont compatibles
avec la transition vers une économie durable et avec la
limitation du réchauffement planétaire à 1,5 °C conformément
à l'accord de Paris ». Ce plan inclut des « objectifs
de réduction des émissions » « dans le cas où le changement
climatique est ou aurait dû être considéré comme un
risque majeur pour les activités de l'entreprise ou comme
une incidence majeure de ces dernières ». L'exigence
(129) M. Och, « The Case of the Missing Shareholders in the Proposed Corporate
Sustainability Due Diligence Directive », Oxford Business Law Blog,
22 mars 2022.
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