Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 27 juin 2023 - Les nouveaux défis lancés à la gouvernances des sociétés - 47

Actes de colloque
est pour le moins innovante et son positionnement singulier
par rapport aux obligations de vigilance ordinaires.
Contrairement à ces dernières, qui correspondent à des
obligations de moyens d'établir des mesures raisonnables
et ciblées de prévention ou remédiation, elle se présente
comme une méta-obligation de résultat d'alignement du
modèle d'affaires et de la stratégie sur un objectif climatique
global fixé dans un traité international jusque-là
dépourvu d'effet direct, dont la méconnaissance conduirait
à menacer la survie juridique et économique même
de son débiteur. Une telle « peine de mort » prononçable
sans tenir compte de la capacité objective d'une société
à réduire ses émissions à des niveaux spécifiques, de
l'importance de ces émissions sur les objectifs mondiaux
de limitation du changement climatique, renforcée par le
risque de contournement (consistant pour une entreprise
qualifiée, par exemple, à simplement vendre son activité
brune à une entreprise non qualifiée) ou de ses contributions
par ailleurs positives, ne serait évidemment pas sans
soulever quelques interrogations en termes d'opportunité
et de légalité. On peut être surpris, au regard de l'enjeu,
du peu de soin mis à définir avec une suffisante précision
l'effort de réduction attendue d'une entreprise considérée
individuellement pour se conformer à cette limite
globale, compte tenu de l'absence de consensus sur le
sujet. On est même frappé par la formulation ambiguë
de l'article 15, qui conditionne l'obligation d'inclure dans
son plan des « objectifs de réduction des émissions » au
constat que « le changement climatique est ou aurait dû
être identifié comme un risque principal pour les activités
de l'entreprise ou comme une incidence principale de ces
activités ». Elle conduit à se demander ce que doit contenir
un plan de lutte contre le changement climatique, au cas
où la condition ne serait pas remplie, et s'il est pertinent
d'imposer des objectifs de réduction des émissions à une
société n'ayant pas d'impact significatif sur le climat.
Quoi qu'il en soit, cette obligation climatique, par son
ampleur et sa transversalité, touche au cœur de l'activité
sociale et affectera l'ensemble des rapports constitutifs de
la vie sociale, externes mais aussi internes. Certaines propositions
radicales adressées à la Commission européenne
envisageaient même d'ériger le respect des « limites planétaires
» en composante de l'objet légal des sociétés (130)
.
Après le recours au droit commun de la responsabilité,
mis en évidence par le retentissant jugement du tribunal
de district de La Haye du 26 mai 2021, ordonnant au groupe
Shell de limiter son volume annuel de toutes les émissions
de CO2
l'accord de Paris (131)
dans l'atmosphère conformément aux objectifs de
, le droit des sociétés serait ainsi invité
à prendre le relais. Déjà, certaines organisations non gouvernementales
ont mis au point une stratégie d'attaque,
dénommée one-share activism, consistant à acquérir les
quelques actions d'une société cible nécessaires à l'engagement
d'une action ut singuli en responsabilité contre ses
dirigeants pour inaction climatique (132)
. Il est procédé là
à une instrumentalisation d'un mécanisme sociétaire par
une organisation dont l'objectif prioritaire n'est manifestement
pas de protéger l'intérêt social, au service duquel
l'action ut singuli est pourtant exclusivement conçue (133)
.
Couplé aux progrès de l'attribution science, le développement
de tels devoirs transversaux ne fera qu'alimenter un
contentieux climatique en forte croissance.
Une conséquence directe sur la gouvernance résulte de
l'article 15 lui-même, qui impose aux États membres
d'exiger des entreprises qu'elles « tiennent dûment
compte » du respect de cette obligation climatique « au
moment de fixer la rémunération variable, si celle-ci est
liée à la contribution d'un administrateur à la stratégie
commerciale de l'entreprise, à ses intérêts à long terme et
à sa durabilité ». L'incidence des modes de rémunération
sur les comportements n'est plus à démontrer, tant l'on a
naturellement tendance à agir en contemplation des critères
à partir desquels on est évalué. L'obligation énoncée
est imprécise et conditionnelle, mais l'on peut escompter
qu'elle fera l'objet de transpositions compétitives et
que la soft law fera son œuvre, comme en témoigne déjà
la modification au mois de décembre 2022 du Code AfepMedef
sur ce point (134)
. Elle s'impose, de manière plus
inattendue, aux sociétés non européennes, alors que cette
question relève par nature de la lex societatis de leur État
d'origine.
La relation des investisseurs aux dirigeants est déjà affectée
par l'intégration obligatoire de cette composante
climatique dans la rémunération des dirigeants, sur laquelle
les actionnaires sont appelés à se prononcer dans
le cadre du say on pay. Compte tenu de l'impact sur le
modèle d'affaires, la stratégie et les performances des
sociétés soumises à cette exigence climatique, l'on ne
peut qu'anticiper une montée des revendications dans
le sens d'un droit de regard accru des investisseurs sur
les voies et moyens déployés en la matière par les dirigeants
sociaux. Dans l'alternative Hirschmanienne entre
la voix et la sortie, la première tend en effet à démontrer
sa supériorité en termes d'impact sur les politiques
sociales (135)
. La question est ici de déterminer la marge
de manœuvre et de négociation qu'autorise le droit des
sociétés, dans l'établissement et l'aménagement de ce
droit de regard, ce qui nous ramène à un sujet classique
(132) V. la décision de ClientEarth d'intenter une action en responsabilité ut singuli
contre le conseil d'administration de Shell pour ne pas avoir adopté et mis
en œuvre une stratégie climatique alignée sur l'objectif de l'Accord de Paris,
Communiqué de ClientEarth, 15 mars 2022.
(133) V. en ce sens, le jugement britannique rendu le 12 mai 2023 par la High
Court of Justice, dans l'affaire ClientEarth c/ Shell Plc (Case No: BL-2023000215),
qui refuse d'autoriser l'ONG à poursuivre son action ut singuli,
pour la raison, d'une part, qu'il ne revient pas en principe au juge de s'immiscer
dans la gestion des sociétés, notamment en imposant aux dirigeants
sociaux des devoirs climatiques spécifiques (application implicite de la business
judgement rule), et, d'autre part, que le demandeur à l'action en responsabilité
n'est manifestement pas guidé à titre principal par l'intérêt de la société
concernée.
(130) B. Sjåfjell et a., « Securing the future of European business: SMART reform
proposals », University of Oslo Faculty of Law Legal Studies, Research Paper
Series, n° 2020-11.
(131) Rechtbank Den Haag, 26 mai 2021, C/09/571932 / HA ZA 19-379
(engelse versie).
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GAZETTE DU PALAIS - mardi 27 juin 2023 - n O
hor s-sér ie
(134) V. art. 26.1.1.
(135) V. S. Cools, « Climate Proposals: ESG Shareholder Activism Sidestepping
Board Authority », KU Leuven, Working Paper Series, Working Paper
No. 2023/1 (March 2023) ; Forthcoming, « Research Handbook on Environment,
Social, and Corporate Governance » (Thilo Kuntz ed., Edward
Elgar Publishing).
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