Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 27 juin 2023 - Les nouveaux défis lancés à la gouvernances des sociétés - 51

Actes de colloque
proportionnellement à sa participation au capital et nommés
par l'assemblée générale (11)
.
En pratique, l'État participe à la nomination de près de
720 administrateurs qui siègent actuellement aux conseils
des entités du périmètre APE, dont 300 représentent ou
sont proposés par l'État.
Voir
APE, Rapport d'activité, 2022.
Rev. sociétés 2016, « La gouvernance des organes collégiaux
des sociétés à participation publique ».
Quel bilan tirer de ces nouvelles représentations ?
Le représentant des salariés comme celui de l'État actionnaire
a un positionnement complexe. Assimilés aux autres
administrateurs en matière de pouvoirs et de responsabilités,
ces derniers ne sont pas nommés par l'assemblée
générale des actionnaires.
Ce qui nous amène à nous interroger, après ce tour d'horizon
sur la portée de la notion de « représentation » et au
positionnement des administrateurs.
La notion de représentation et le positionnement des administrateurs.
En droit, la question est limpide : chaque
administrateur, par ailleurs tenu à une obligation de discrétion
(demain de confidentialité (12)
social.
?), défend l'intérêt
Même le représentant de la personne morale au sein d'un
groupe de sociétés et qui peut faire rapport à son mandataire
doit logiquement se déporter si l'intérêt social le
commande.
En fait, la question est plus subtile : l'intérêt social que sert
l'administrateur céderait-il face à l'intérêt concurrent de
l'autorité légitimatrice (l'État ou le corps social) ?
À mon sens non.
Pour les représentants des salariés, le conseil d'administration
(ou de surveillance) n'est pas le forum retenu pour
les échanges relatifs à la rémunération ou aux conditions
de travail. Par ailleurs, l'obligation de discrétion limite
drastiquement la communication sur leur rôle auprès des
autres salariés. Pour éviter tout risque de conflit d'intérêts,
le mandat d'administrateur représentant les salariés
est par ailleurs incompatible avec des mandats tels que
ceux de délégué syndical ou de membre du CSE.
S'agissant du représentant de l'État, les lignes directrices
de l'APE invitent le représentant à garantir l'intérêt social
(13)
, l'éventuel commissaire au gouvernement désigné
(qui n'a qu'une voix consultative et se contente d'exposer
la politique du gouvernement dans le secteur d'activité de
l'entreprise) pouvant endosser le rôle de préservation de
l'intérêt de l'État.
Loin de perturber la bonne marche de la gouvernance de
l'entreprise ou d'en détourner l'intérêt social, la présence
de ces nouveaux membres renforce au contraire son pilotage
face à de nouveaux défis.
B. La diversité dans les organes : une garantie
effective et une performance accrue ?
Depuis la loi Copé-Zimmermann, le conseil d'administration
ou de surveillance de sociétés anonymes doit être
composé en recherchant une représentation équilibrée
des femmes et des hommes (14)
: la proportion des administrateurs
de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 %.
Encourent la nullité non seulement la nomination intervenue
en violation de ce seuil minimal mais également,
depuis la loi PACTE, les délibérations auxquelles a pris
part l'administrateur irrégulièrement nommé (15)
.
Ce dispositif, enrichi au fil du temps par une demi-douzaine
de lois, a hissé la France en championne de l'Union
européenne sur le périmètre des grandes entreprises
cotées avec une mixité quasi parfaite (environ 45 % de
femmes dans les conseils).
Le bilan demeure toutefois plus mitigé pour les entreprises
non cotées soumises au dispositif (moins de 25 %
de femmes au sein des conseils) (16)
.
Par ailleurs, même dans les grandes entreprises cotées,
la féminisation des conseils n'a pas produit l'effet d'entraînement
espéré sur l'accès des femmes aux organes de
direction (17)
.
Posant une nouvelle pierre à l'édifice normatif, le législateur
a donc fixé comme objectif aux sociétés (18)
comptant
au moins 1 000 salariés une proportion minimale de chaque
sexe au sein des instances dirigeantes à hauteur de 30 % à
(14) C. com., art. L. 225-117, al. 2 - C. com., art. L. 225-69 - C. com., art.
L. 226-4.
Sont concernées les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par
actions dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé
et pour les sociétés non cotées, celles qui emploient au moins 250 salariés
et ont un chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions
d'euros.
(11) Au sein du conseil d'administration ou de surveillance ou de l'organe délibérant
en tenant lieu des sociétés dont l'État détient seul directement de 10 % à
50 % du capital, un ou plusieurs sièges, dans la limite d'un nombre proportionnel
à sa participation, sont réservés à des membres que l'État peut proposer.
Le nombre de sièges réservés est au moins égal à deux dans les sociétés pour
lesquelles le nombre de membres du conseil d'administration, du conseil de
surveillance ou de l'organe délibérant en tenant lieu est supérieur à dix.
(12) Travaux HCJP.
(13) Afin de limiter le plus possible les risques de conflits d'intérêts, l'agence des
participations de l'État a formulé des lignes directrices par lesquelles l'État
actionnaire - et donc son représentant - s'engage à « [porter] une attention
particulière [à] (...) la qualité et la cohérence de la stratégie [et] la situation des
comptes et la structure financière » (APE, lignes directrices pour l'État actionnaire
2014).
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GAZETTE DU PALAIS - mardi 27 juin 2023 - n O
hor s-sér ie
(15) C. com., art. L. 225-18-1 et C. com., art. L. 22-10-3 pour les conseils d'administration
- C. com., art. L. 225-69-1 et C. com., art. L. 22-10-21 pour les
conseils de surveillance - C. com., art. L. 226-4-1 et C. com., art. L. 22-1074
pour les conseils de surveillance des sociétés en commandite par actions.
Beaucoup considèrent qu'il s'agit d'une source d'insécurité juridique en raison
des nullités en cascade qu'elle risque d'induire.
(16) Haut conseil à l'égalité entre les femmes et les hommes, 10 ans de la loi CopéZimmermann
2011-2021, 2021.
(17) En France, seules trois entreprises du CAC 40 sont dirigées par des femmes :
Catherine MacGregor chez Engie, Christel Heydemann chez Orange, et
Estelle Brachlianoff chez Veolia.
(18) C. com., art. L. 23-12-1 : « Est considérée comme instance dirigeante toute
instance mise en place au sein de la société, par tout acte ou toute pratique
sociétaire, aux fins d'assister régulièrement les organes chargés de la direction
générale dans l'exercice de leurs missions ». Les organes collégiaux de direction
des sociétés par actions simplifiées, auxquels les statuts confèrent un pouvoir de
direction, n'entrent pas dans le champ des instances dirigeantes pour le calcul
des écarts de représentation.

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