Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 27 juin 2023 - Les nouveaux défis lancés à la gouvernances des sociétés - 61

Actes de colloque
faut pourtant orienter la société vers la procédure la plus
adaptée, ce qui suppose de choisir entre l'amiable et le
judiciaire, entre les différentes procédures collectives, de
recourir ou non aux classes de parties affectées... De nouveaux
facteurs peuvent inciter le dirigeant à faire les bons
choix : la renégociation des PGE (prêts garantis par l'État)
en conciliation ; la protection de la caution étendue au redressement
judiciaire, ce qui peut conduire à réagir avant
la liquidation judiciaire. Le profil de la société en difficulté
(holding/filiale ; TPE/société de plus de 250 salariés ; type
de gouvernance...) aura là encore un impact.
B. Articuler les pouvoirs de la gouvernance
avec les organes de la procédure
Dès lors qu'une procédure collective est ouverte, il faut
que la gouvernance articule ses pouvoirs avec ceux des
organes de la procédure. Là encore, il est plus sécurisant
d'avoir réagi vite : les procédures amiables, la sauvegarde
et la sauvegarde accélérée se font à la seule initiative du
dirigeant. Il y conserve des pouvoirs importants. Mais,
dès ce stade, l'administrateur judiciaire se voit confier
une mission de surveillance ou d'assistance. Dans ce
dernier cas, possible également en redressement judiciaire
et qui représente la majorité des missions confiées
à l'administrateur judiciaire, les pouvoirs sont à exercer
conjointement. Cette mission semble très intrusive au
dirigeant, notamment parce qu'il lui faut « partager le
chéquier » avec l'administrateur judiciaire. Les décisions
les plus importantes requièrent en outre l'autorisation
du juge-commissaire voire du parquet. S'agissant de la
préparation du plan, cela varie selon la procédure. En
sauvegarde, le dirigeant porte le projet de plan, avec le
concours de l'administrateur judiciaire. En redressement
judiciaire, c'est plutôt l'inverse. En pratique, aucun plan ne
peut aboutir sans un engagement du débiteur.
Depuis la transposition de la directive européenne, un
nouveau choix stratégique s'ouvre au dirigeant puisque,
à certaines conditions (10)
, le plan devra être adopté par
des classes de parties affectées selon un vote majoritaire.
Ces classes sont composées de créanciers ayant un intérêt
économique commun et il existe une classe spécifique
aux détenteurs de capital (11)
opportunité comme un risque pour la gouvernance (12)
. Si cela peut constituer une
,
le dirigeant a parfois la main sur le recours à une telle
procédure : ainsi les classes de parties affectées sont
obligatoires en sauvegarde accélérée, mais c'est le dirigeant
qui a seul qualité pour en demander l'ouverture (13)
:
c'est donc un choix stratégique et délibéré en ce cas. En
sauvegarde, le dirigeant est là encore le seul à pouvoir en
demander l'ouverture et les classes de parties affectées
sont mises en place avec son accord en dessous des seuils
légaux (14)
. Le dirigeant perd la maîtrise lorsqu'un redressement
judiciaire s'ouvre et que les seuils sont atteints,
mais si tel n'est pas le cas, il peut solliciter la mise en
place de classes. Il est intéressant d'observer que le plan
avec classes de parties affectées met en compétition le
(10) V. C. com., art. L. 626-29 et C. com., art. R. 626-52.
(11) C. com., art. L. 626-30.
(12) V. infra II, A.
(13) V. C. com., art. L. 628-1.
(14) 250 salariés et 20 M€ de chiffre d'affaires ou 40 M€ de chiffre d'affaires, v.
C. com., art. R. 626-52.
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GAZETTE DU PALAIS - mardi 27 juin 2023 - n O
hor s-sér ie
plan de restructuration avec le plan de cession. Et cela
peut préserver des intérêts résiduels du dirigeant face aux
actionnaires.
C. Supporter le dessaisissement et les risques
de responsabilité
Lorsque la réaction du dirigeant ne sera pas intervenue en
temps utile, la société sera placée en liquidation judiciaire
et il ne restera plus au dirigeant qu'à supporter le dessaisissement
et le risque de voir sa responsabilité engagée.
Le dessaisissement emporte une perte totale de pouvoirs
du dirigeant, et ce de plein droit, dès l'ouverture ou le prononcé
de la liquidation judiciaire (15)
. Le dirigeant ne peut
plus exercer que des droits propres de la société.
Si un plan de cession est envisagé à ce stade, le dirigeant
n'en a plus la maîtrise. Il est classiquement considéré qu'il
ne doit être aucunement associé à la reprise, en raison des
conflits d'intérêts. Les dérogations qui ont pu être admises
pendant le Covid-19 (16)
n'ont pas été maintenues. Elles
conduisent néanmoins à se demander s'il est toujours
pertinent d'exclure le dirigeant, et/ou l'associé majoritaire
d'une offre de reprise, spécialement pour les start-up en
difficulté. Plus largement, le dirigeant n'est parfois pas un
associé, ou bien il ne détient qu'une part très minoritaire
des titres sociaux. Le plan de cession reste l'issue probable
quand la trésorerie manque et qu'une procédure
avec classes de parties affectées suppose une durée limitée
à trois ou quatre mois. Il est donc dommage d'exclure
par principe le dirigeant du plan de cession alors que
l'actionnaire et le dirigeant peuvent désormais imposer le
recours aux classes de parties affectées, sans oublier que
dès la levée de fonds suivante, inéluctable dans les startup,
il sera fortement dilué.
La liquidation judiciaire de la société marque aussi les
possibles sanctions du dirigeant, spécialement s'il n'a pas
réagi assez vite. Le risque principal est celui d'une responsabilité
pour faute de gestion qui, dans ce contexte,
permet de mettre à la charge du dirigeant tout ou partie du
passif impayé (17)
. Si le risque pèse ainsi logiquement sur
celui qui avait le pouvoir de réagir suffisamment tôt pour
éviter la liquidation, il pèse en réalité plus largement sur
la gouvernance, car la jurisprudence retient une acception
large du dirigeant de droit, au-delà du seul représentant
légal de la société. Les membres du conseil d'administration
d'une société anonyme ont ainsi été considérés
comme responsables alors même qu'ils « n'assument pas
la direction générale de la société » (18)
, au titre d'une faute
d'abstention, consistant à ne pas avoir « exigé » du re(15)
V. C. com., art. L. 641-9.
(16) Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 7.
(17) V. C. com., art. L. 651-2.
(18) V. Cass. com., 31 mai 2011, nos
09-13975, 09-16522 et 09-67661 : D. 2011,
p. 1551, obs. A. Lienhard ; Rev. proc. coll. 2011, comm. 199, obs. A. MartinSerf
: « En application des dispositions de l'article L. 225-35, alinéas 1er
et 3,
du Code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, le
conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société,
veille à leur mise en œuvre, se saisit de toute question intéressant la bonne
marche de la société, règle par ses délibérations les affaires qui la concernent
et procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns, la cour d'appel
en a exactement déduit que, bien qu'ils n'assument pas la direction générale
de la société, les administrateurs ont la qualité de dirigeants de droit au sens
de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la
loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en la cause ».
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