Gazette du Palais n° 90-2015 - 11e états généraux du droit de la famille et du patrimoine - (Page 5)

Actes de Colloque 219q3 Famille La famille peut-elle se passer de l'avocat ? 219q3 Un retour historique sur les expériences de la fin du XVIIIe siècle L'essentiel dans la France du xViiie siècle, les familles souhaitent souvent résoudre leurs différends dans la discrétion, par une conciliation, un arbitrage ou le recours aux lettres de cachet. À l'opposé, certaines affaires se résolvent à l'issue d'une médiatisation hors du commun. dans la plupart des cas, l'avocat est un acteur central ; peut-être trop... en 1790, l'assemblée constituante adopte ainsi une loi qui privilégie l'arbitrage et la conciliation, tentant d'en exclure les gens de justice. C'était sans compter sur certaines attentes des parties. D ans l'histoire du droit et de la justice, la fin de l'Ancien Régime, la Révolution et l'Empire apparaissent comme des époques singulières. Par leur importance historique, d'abord, tant les expériences ou créations de ces périodes ont marqué le droit, les institutions, les professions Intervention de judiciaires ou encore les reHervé Leuwers lations entre les plaideurs et Professeur à l'université la Justice. Par l'actualité de Lille 3 Sciences humaines certaines thématiques qu'on et sociales peut y observer, aussi : la montée de la demande de conseil au XVIIIe siècle, les limites de la déjudiciarisation entreprise par la Révolution, la place centrale faite à l'avocat dans la justice reconstruite après l'adoption du Code civil. Revenir sur ces phénomènes, c'est rappeler combien, paradoxalement, les expériences de la fin du XVIIIe siècle ont révélé l'attachement des parties au soutien de l'avocat. I. L'AVocAt et LA fAmILLe soUs L'AncIen RÉgIme Au cœur du XVIIIe siècle, l'assistance aux plaideurs est assurée par deux acteurs, qui travaillent conjointement. Le premier est l'avocat ; il est licencié en droit, n'est pas lié par un office et se dévoue au conseil et à la défense, à l'oral ou à l'écrit. Le titre d'avocat, cependant, ne désigne pas uniquement des professionnels de la défense, car il peut également être porté par des licenciés en droit exerçant une toute autre fonction. Le second acteur est le procureur ; il est officier et, le plus souvent, n'a pas suivi de cursus universitaire ; il conduit les procédures et, ponctuellement, défend les affaires les plus simples. Dans la plupart des causes, cependant, c'est bien l'avocat qui assure la défense, soit au sein du tribunal (requêtes, plaidoiries), soit en dehors, essentiellement au moyen de défenses imprimées, appelées factums ou mémoires judiciaires. Dans les causes célèbres, ces textes se diffusent parfois à plusieurs milliers d'exemplaires. Pour autant, bien des différends familiaux échappent alors encore à l'avocat. D'abord parce que, plus souvent qu'aujourd'hui, la résolution des conflits s'opère par la violence et la force. Récemment, l'historien Michel Nassiet a ainsi expliqué le recul de la violence homicide à l'époque moderne par un repli des vengeances de l'honneur familial et des actes d'autorité des chefs de famille. Le recul des homicides serait à rattacher, notamment, à une reconnaissance progressive de l'impartialité de la Justice d'État et au changement des relations de parenté (1). Est-ce à dire que le recul de la violence provoquerait un recours plus habituel à l'avocat ? Les choses ne sont pas si simples, car bien des modes de résolution de conflits s'opèrent sans la présence (apparente) de l'avocat. Qu'on pense aux lettres de cachet qui, comme l'ont montré Arlette Farge et Michel Foucault, sont le plus souvent délivrées à la demande des familles (2). Échappent également en partie à l'avocat les affaires liées à certaines grâces, et notamment aux lettres de rémission qui sont essentiellement accordées, jusqu'à la Révolution, dans les cas d'homicides par légitime défense. L'avocat est plus nettement présent dans les nombreux arbitrages et conciliations. Pour les arbitrages, les règles de l'Ancien Régime annoncent clairement les nôtres. À l'initiative des parties ou sur proposition d'un avocat avant l'action en justice, à la demande d'un juge ou par décision des parties pendant le procès, la résolution du différend est confiée à un ou plusieurs arbitres. Le plus souvent hommes de loi, ils sont avocats, procureurs ou juges et reçoivent pour tâche d'examiner l'affaire et de la trancher suivant le droit. La procédure est rapide et peu onéreuse. Comme les parties se sont engagées par « compromis » à s'en remettre à la décision des arbitres, la « sentence arbitrale » s'impose à eux comme le jugement d'un tribunal. Rédigée en la même forme qu'une sentence de bailliage, elle dispose d'une autorité renforcée par une homologation devant un juge royal, puis un enregistrement devant un greffe ou un notaire, selon l'usage du lieu. La procédure conciliatoire est beaucoup moins formelle, même si, comme la précédente, elle peut être initiée par un juge, un avocat ou un procureur. Cette fois, le conciliateur, qui peut être un juriste, mais aussi un seigneur, un curé, un marchand ou n'importe quel homme de confiance, a pour mission de conduire les parties à un (1) M. Nassiet, La violence, une histoire sociale, Champ Vallon, 2011. (2) A. Farge et M. Foucault, Le désordre des familles, Gallimard Julliard, 1982. G A Z E T T E D U PA L A I S - É D I T I O N S P É C I A L I S É E - d i m a n c h e 2 9 a u m a r d i 3 1 m a r s 2 0 1 5 - n os 8 8 à 9 0 5

Table des matières de la publication Gazette du Palais n° 90-2015 - 11e états généraux du droit de la famille et du patrimoine

Gazette du Palais n° 90-2015 - 11e états généraux du droit de la famille et du patrimoine