Fonction publique - Le droit disciplinaire dans la fonction publique - 1re - 145

Chapitre 6 * La légalité de la sanction disciplinaire

(CE, ass., 11 juill. 2001, Préaud) ou d'agents consulaires et diplomatiques (CE, 5 juill. 2000, Synd.
FO du personnel du min. Aff. étr. : Rec. CE, Tables, p. 2000). En revanche, le chef de section au service
de l'expansion économique français à New York (CEDH, 27 juin 2000, Frydlender c/ France) ou les
professeurs de l'enseignement supérieur (CE, 28 déc. 2001, Univ. Strasbourg II) peuvent invoquer
l'article 6 § 1 car ils exercent des fonctions qui ne les font pas participer à l'exercice de la puissance
publique.

La jurisprudence Pellegrin-L'Hermitte compliquait singulièrement le droit de la
fonction publique en ajoutant à la ligne de partage entre les agents, dictée par
la finalité du service public, une frontière juridique concernant l'applicabilité
ou non de la Conv.EDH aux litiges les opposant aux personnes publiques qui
les emploient. En outre, l'approche fonctionnelle pouvait s'avérer inéquitable
comme n'avaient pas manqué de le souligner quatre magistrats de la Cour
dans leurs opinions dissidentes sur l'affaire Pellegrin : « pourquoi serait-il justifié qu'un agent de police ne bénéficie pas de la protection de l'article 6 tandis
qu'un agent de service privé de sécurité exerçant des fonctions similaires de
maintien de l'ordre en bénéficie » ? La Cour était consciente des limites du
critère fonctionnel inspiré de la méthode communautaire.
Dans l'affaire Eskelinnen jugée en 2007, elle constate, au § 51, que « l'application du critère fonctionnel peut déboucher sur des anomalies ». Afin de corriger l'application malaisée du critère issu de l'arrêt Pellegrin, la Cour a jugé,
dans un important arrêt rendu en avril 2007, que l'article 6 § 1 de la Conv.EDH
n'était pas applicable aux fonctionnaires à condition que le droit interne de
l'État concerné ait expressément exclu l'accès à un tribunal, cette dérogation
devant reposer, en outre, sur des motifs objectifs liés à l'intérêt de l'État48. Pour
que ce second critère soit effectif, l'État concerné doit démontrer que « l'objet
du litige est lié à l'exercice de l'autorité étatique ou remet en cause un lien
spécial de confiance ou de loyauté entre l'intéressé et lui-même » (§ 58). Le jeu
de ces deux critères cumulatifs a pour effet de réduire le champ d'application
de l'exception de puissance publique et, par voie de conséquence, d'étendre
davantage l'applicabilité de l'article 6 § 1 de la Conv.EDH aux litiges de la fonction publique dans leur volet civil.
Cette interrogation d'un commentateur avisé de la jurisprudence de la Cour
de Strasbourg est légitime à la lecture de cet arrêt rendu par la CEDH le 5 février 200949. En l'espèce, la Cour décide, de façon audacieuse, d'appliquer les
stipulations de l'article 6 § 1 à la procédure disciplinaire ayant débouché sur la
48	 CEDH, 19 avr. 2007, Vilho Eskelinen et a. c/ Finlande.
49	 CEDH, 5 févr. 2009, n° 22330/05, Olujic c/ Croatie : AJDA 2009, p. 879, chron. Flauss J.-F.

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