Mémentos - Note de synthèse - 2e - 149

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
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actes adoptés par les États au sein des organisations internationales ou lors de conférences
internationales, il est également raisonnable de classer les codes de conduite
privée sous cet énoncé attrape-tout. Certains de ces codes, ou lignes directrices, jouent
un rôle considérable en droit international. C'est notamment le cas, dans le champ du
droit du commerce international, des Principes Unidroit. La pratique est en cette
matière particulièrement volatile, rétive à toute forme de systématisation. Nous n'évoquerons
pas cette forme de soft law qui a ses caractéristiques propres. Nous ne suivrons
pas non plus les pistes ouvertes par certains auteurs considérant que l'on peut rattacher
à la catégorie soft law les principes généraux de droit et les standards. L'argument en
faveur de l'inclusion exposé avec une grande prudence par Jean-Michel Jacquet consiste
à affirmer que les normes à contenu flexible, voire multiple, peuvent de ce fait être classées
dans la catégorie objet de l'étude. Il semble dès lors que la thèse défendue consiste
à affirmer que l'entrée dans la catégorie se fait par la voie de l'absence de caractère obligatoire
ou de l'indétermination du contenu pour les normes formellement obligatoires.
La prétention ne nous semble pas devoir être suivie, même si nous reconnaissons que
tout est question de convention de langage (la définition du soft law) ; il est plus
fréquent d'intégrer les standards dans la catégorie du droit flou ou fuzzy law. En effet,
il serait douteux de considérer qu'il est possible de remiser dans une même catégorie des
notions aussi essentielles que la bonne foi, des standards comme le raisonnable et des
énoncés programmatiques comme l'affirmation d'un rôle vital des femmes dans la
gestion de l'environnement.
Si l'on donne foi à la définition du dictionnaire de droit international, nous pourrons
considérer que relèvent de la catégorie les actes des organisations internationales
dépourvus de caractère obligatoire, mais aussi les préambules des traités, les dispositions
conventionnelles rédigées en des termes n'entraînant pas une modification de l'ordonnancement
juridique, les traités non encore en vigueur, voire plus en vigueur, ou encore
les déclarations finales de conférences internationales ; la présente liste n'est pas
exhaustive.
Toutes ces manifestations du soft law peuvent-elles être embrassées dans un même
développement ? Plusieurs propositions ont été formulées en doctrine pour inclure au
sein de la catégorie générique soft law des sous-catégories permettant de rendre
compte de la diversité des visages de la notion. Ainsi, Christine Chinkin utilise la distinction
entre legal soft law et non-legal soft law tandis que Jean d'Aspremont évoque le
soft negotium et le soft. Il s'agirait d'opérer une distinction fondée sur la nature juridique
de l'instrument portant l'énoncé soft law. Un tel énoncé inscrit dans un instrument
obligatoire relèverait du legal soft law (soft negotium) tandis que son inscription
dans un instrument dépourvu de force obligatoire l'enverrait vers le non legal soft law
(soft instrumentum). Toutes les ambiguïtés et incertitudes qui entourent la notion de
soft law sont relevées par ces expressions censées aider à la caractérisation et à la
compréhension du phénomène. Nous aurions, pour utiliser une traduction française
qui multiplie encore les problèmes, du droit souple juridique et du droit souple non juridique.
Prosper Weil quant à lui réserve le terme de soft law à la désignation des instruments
juridiques portant des règles dont la normativité est atténuée, ainsi le soft law
serait un droit faible et fragile. Il rejette en revanche l'utilisation de l'expression soft law
pour les « obligations pré-juridiques [qui] ne sont ni de la soft law ni de la hard law : elles
ne sont tout simplement pas law du tout » . Cela ne revient pas à nier le caractère juridique
du soft law, juste à circonscrire strictement l'utilisation de l'expression. Cette

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