Mémentos - Note de synthèse - 2e - 152

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MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
droit de la concurrence de l'UE favorise également le développement d'une soft law que
l'on pourrait qualifier de didactique en ce sens qu'elle vient compléter un principe fixé
par le droit dur et pas seulement définir un terme. C'est le cas de la répartition des
compétences de poursuite d'une infraction aux règles de concurrence au sein du
réseau européen de concurrence. Le règlement (CE) nº 1/2003 postule dans ses articles 5
et 6 que les autorités nationales de concurrence ou les juges nationaux sont compétents
pour appliquer les articles 101 et 102 du TFUE. Conformément à l'article 4 de ce même
règlement, la Commission peut se saisir d'une affaire « dans les conditions prévues par
le règlement ». La communication sur la coopération au sein du réseau européen de
concurrence, rassemblant les autorités nationales et la Commission, a été conçue par
celle-ci pour rendre opérationnel ce partage des compétences et se donne pour objet
de définir, au besoin, les éléments connexes à cette division pour qu'elle soit effective.
Dans cette mesure, la communication peut se rapprocher de la soft law prescriptive, troisième
catégorie identifiable, si elle introduit des règles complémentaires à celles du
règlement de base, à destination des entreprises ou des autorités en charge de l'application
des règles de concurrence.
L'idée est, dans cette troisième catégorie de soft law, de concevoir des textes, le plus
souvent des communications, qui vont permettre de donner une compréhension
globale d'une politique. Cette fonction programmatoire de la soft law est bien connue
mais prend une dimension particulière dans le contexte de l'Union, où l'enjeu du
partage des compétences est central et où les politiques publiques sont, par hypothèse,
des politiques peu cohérentes. La politique de concurrence est, à ce titre, un peu particulière,
puisqu'elle implique aujourd'hui l'exercice d'une compétence exclusive de
l'Union et autorise, de ce fait, une appréhension plus globale par la Commission européenne,
institution seule en charge de l'exécution de cette politique au niveau de
l'Union. La Commission a donc pu initier la réflexion sur la modernisation de la politique
d'exemption des ententes interdites par un livre vert datant de 1997. Plus récemment,
c'est une recommandation qui permet de réfléchir, au niveau de l'Union, à des principes
communs applicables aux mécanismes de recours collectif dans le domaine des règles de
concurrence, suite à une résolution du Parlement européen et un livre vert sur la même
question. Cette recommandation est d'ailleurs construite comme une directive et
précise, dans une formule qui ressemble à une recommandation de transposition, que
« les États membres devraient mettre en œuvre les principes énoncés dans la présente
recommandation dans leurs systèmes nationaux de recours collectifs d'ici le 26 juin
2015, au plus tard ».
La soft law peut aussi se faire prescriptive, parce que le sens de la politique européenne
de concurrence a évolué en 2000, date qui marque le début de la modernisation de la
politique de concurrence, c'est-à-dire d'une interprétation des règles de droit dur
centrée sur la protection du consommateur plutôt que sur la protection exclusive du
fonctionnement du marché intérieur. Ce renversement partiel de perspectives nécessite
une impulsion que la Commission a donnée en premier lieu par le livre vert sur la modernisation
des principes d'exemption des accords verticaux. C'est aussi par un tel document
stratégique qu'elle lance et adapte la politique des aides d'État. La Commission
adopte aussi des actes de soft law qui vont lui permettre de fixer des critères qui
servent à l'application des règles de concurrence, au-delà d'une simple opération de
définition ou d'explicitation. Il en est ainsi de la notion de gain d'efficacité économique,
par exemple, qui permet d'appliquer l'article 101 § 3 du TFUE ou de déterminer dans
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