Mémentos - Note de synthèse - 2e - 153

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
151
quelle mesure un abus de position dominante peut être justifié. La Commission ne se
contente pas dans ce texte de décrire le sens des notions ou de fixer les étapes d'un
raisonnement. Elle permet en effet aux autorités nationales d'éviter l'interdiction des
restrictions de concurrence quand celles-ci assurent un progrès économique, dans un
texte qui reflète la conception politique de la Commission sur l'application des règles
de droit dur. La Commission peut même, par le biais de ce type de soft law, introduire
de nouveaux critères dans l'application des règles de concurrence, comme celui dit du
« concurrent hypothétique aussi efficace », qui commande la qualification d'abus de
position dominante. On peut penser aussi à la communication sur les accords d'importance
mineure, qui donne une définition de ces accords et explicite leur régime juridique,
opération qui classe cet acte dans de la soft law définitionnelle, et qui va plus
loin que la simple interprétation en fixant des seuils qui permettent de savoir quand
des accords sont de minimis, transformant la soft law en texte « normant » la notion en
question, facilitant par ce biais une application automatique de la norme de droit dur.
Dans cette optique, la soft law est un moyen de dire l'interprétation d'une notion mais
aussi de prescrire un mode d'utilisation. Ce n'est alors plus à proprement parler du droit
gazeux ; elle sert à modéliser les évolutions et le sens de la politique européenne de
concurrence. Le droit dur est peu effectif pour ce faire, parce qu'il ne permet pas d'expliquer
le sens de la norme. Il peut fixer des interdictions et des justifications ou les étapes
d'une procédure, mais ne peut décrire le ratio d'une règle de droit. La soft law est prescriptive
quand elle sert à donner du sens à une politique, qui est formatée par des règles
de droit, le plus souvent de droit dur. La soft law prescriptive peut aussi servir à rationaliser
l'exercice, par la Commission, de son pouvoir discrétionnaire ; la Commission fixe
alors une orientation qu'elle se contraint à suivre, pour fixer, par exemple, les amendes
en cas de violation des règles de concurrence.
On peut enfin distinguer en droit européen de la concurrence une soft law incitative.
Cette catégorie est en développement et directement en lien avec l'effectivité d'application
du droit de l'Union dans ce domaine. Il faut en effet rappeler que l'application effective
du droit de la concurrence pose, par exemple, la question de l'effectivité d'une sanction
juridique de la violation de la règle de droit dur. Si l'on applique aux entreprises
l'article 101 du TFUE et que l'on conclut à sa violation, ce contrôle est, par hypothèse,
réalisé ex post, une fois le comportement anticoncurrentiel constitué et le préjudice
pour le marché réalisé. La simple constatation de l'infraction, pas plus d'ailleurs que
des actions subséquentes en responsabilité, ne peut réparer complètement le préjudice
causé au fonctionnement du marché et donc aux concurrents des entreprises incriminées,
aux consommateurs et enfin au marché intérieur. L'application effective du droit
de la concurrence requiert alors une prévention de la commission des infractions. Il faut
donc convaincre les entreprises que la violation des règles de concurrence a un coût.
C'est ce qu'ambitionnent certains actes de soft law qui vont inciter les entreprises à
adopter des stratégies dites de compliance. Celles-ci consistent à inciter les entreprises
à des comportements qui assurent l'internalisation des règles de concurrence dans la
détermination de leurs stratégies commerciales. On peut prendre l'exemple de la notice
sur les bonnes pratiques concernant les règles procédurales, qui ont pour objectif
d'expliciter l'application des règles procédurales de concurrence en renforçant la
« prédictibilité » des règles procédurales et leur « internalisation » par les entreprises.
La soft law permet donc de dire le droit européen de la concurrence au-delà de la sanction
judiciaire d'une infraction aux règles du Traité. Elle permet de déconnecter

Mémentos - Note de synthèse - 2e

Table des matières de la publication Mémentos - Note de synthèse - 2e