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MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
intellectuellement cette sanction de l'effet normatif proprement attaché à la règle de
droit. En consacrant une échelle d'effets juridiques gradués, la soft law participe bien
plus de l'adaptation de la règle juridique au monde moderne que de la crise de la
norme, qui perd son caractère systématiquement unilatéral et ayant un effet juridique
judiciairement sanctionné. La soft law n'est, dans cette perspective, pas simplement
une règle de hard law en devenir ; elle répond à une fonction spécifique dans les
systèmes juridiques contemporains.
* Document 3 : Patrice Lombart, « La soft law ou l'ambiguë souplesse
du droit... », Revue juridique de l'économie publique, février 2009.
Le recours à un vocable anglo-saxon - la soft law - n'a pas seulement une vertu simplificatrice,
celle d'éviter une périphrase, mais témoigne aussi d'une certaine perplexité du
juriste face à une notion qu'il lui est parfois difficile de saisir.
Si l'on traduit soft law par droit « souple », « flou » ... voire « mou », comme s'y plaît la
doctrine, on donne une impression, pas une définition.
On pourrait avancer que la soft law consiste en un ensemble de textes dégageant des
règles ou des principes dépourvus de valeur contraignante, en l'absence de sanctions.
Une telle approche est pourtant imparfaite : elle passe sous silence l'autorité créatrice
de la soft law et ne dévoile en rien l'ambiguïté qui s'attache à son caractère non
impératif.
1. Cheminer dans un dédale
La soft law n'est pas en droit français une idée nouvelle : la circulaire administrative a fait
en son temps le plaisir des « publicistes », quand il s'agissait d'en apprécier la portée
juridique.
Mais la soft law s'impose désormais dans des pans entiers du droit, trouvant son terrain
d'élection, au plan national ou communautaire, dans des domaines juridiques
complexes, souvent aux confins de l'économie : le droit de la concurrence et le droit de
l'énergie sont à cet égard emblématiques et fournissent nombre d'exemples significatifs.
Le vertige peut déjà nous saisir lorsque la soft law apparaît dans la diversité de ses
formes : lignes directrices, encadrements, notes interprétatives ou communications...
Une clarification s'impose qui implique, au-delà de la sémantique, de distinguer les
entités sources de la soft law.
Au premier rang de celles-ci figurent les autorités communautaires et nationales chargées
de la concurrence. Sous les formes les plus variées, la soft law prospère et complète
le corpus contraignant du « droit dur » : lignes directrices de la DGCCRF en matière de
contrôle des concentrations, communiqué de procédure du Conseil de la concurrence
sur les programmes de clémence. La Commission européenne est loin d'être en reste
quand elle édicte des « best practices » pour les opérations de concentration, des
lignes directrices en matière de pratiques anticoncurrentielles ou encore des « encadrements
» sur les aides d'État. La Commission de Bruxelles a fait aussi preuve d'imagination
en proposant des fiches explicatives pour la passation des marchés dans les secteurs
de l'énergie, de l'eau, des transports et des services postaux ainsi que des notes, qualifiées
dans un premier temps d'interprétatives de la seconde directive libéralisant le
marché de l'électricité et du gaz.
Le « droit souple » trouve également ses lettres de noblesse dans les rapports publiés par
les autorités sectorielles de régulation : ainsi en est-il du rapport annuel de la

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