Mémentos - Note de synthèse - 2e - 156

154
MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
lequel ils devraient exercer leur activité et les limites qui pourraient leur être assignées.
Une meilleure visibilité leur est ainsi offerte.
On ne saurait enfin oublier que les entreprises sont elles-mêmes parfois parties à l'élaboration
de la « loi souple », dans le cadre des réseaux précédemment évoqués. La convergence
de vues et l'établissement de normes communément acceptées qui peuvent en
résulter, sont également un facteur de sécurité juridique. Le « droit souple » rejoint
alors la « compliance », cet ensemble de programmes de conformité que les opérateurs
économiques élaborent eux-mêmes pour favoriser le respect du droit.
Mais au-delà des vertus du « droit souple » et des avancées qu'elle permet, la soft law ne
saurait constituer une règle impérative, que si le juge, gardien des libertés, ou le législateur,
entendu au sens le plus large, en décide ainsi.
La soft law voit alors opportunément clarifiée sa place dans la hiérarchie des normes.
* Document 4 : Bertrand Brunessen, « Les enjeux de la soft law dans
l'Union européenne », Dalloz actualité, février 2014.
Par essence, la soft law entretient des rapports ambigus avec le droit. Cette ambiguïté
prend, en droit de l'Union européenne, la forme d'une ambivalence. En un sens,
l'ordre juridique européen tente d'encadrer juridiquement les instruments et les effets
de la soft law. La soft law est ainsi définie par le droit. Il existe, en effet, une formalisation
constitutionnelle des actes de la soft law dans les traités et une rationalisation juridictionnelle
des effets de la soft law à travers le contentieux. La soft law est donc à la fois
saisie par le droit et par le juge de l'Union. Dans l'autre sens, la soft law rétroagit sur le
droit censé la réguler. Elle va ainsi redéfinir certains principes du droit de l'Union européenne.
En particulier, dans l'ordre juridique européen, la soft law met en jeu de façon
spécifique la question des compétences ; les principes de compétences d'attribution,
d'administration indirecte et d'équilibre institutionnel pourront ainsi faire l'objet d'une
interprétation renouvelée. La soft law s'inscrit donc dans un rapport de rétroaction
avec le droit de l'Union européenne qui peut se résumer de la façon suivante : si la soft
law est mise en ordre par le droit de l'Union, celle-ci peut en retour contribuer à le modifier
; l'ordre juridique de l'Union est alors à son tour mis en cause par la soft law.
* Document 5 : Christine Emlek, « Recours contre les actes de soft law
des autorités de régulation : nouvelle illustration par le Conseil
d'État », Wolters Kluwer France, Actualités du droit, octobre 2019.
Depuis 2016, il est admis que les actes de droit souple des autorités de régulation sont
susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Par un arrêt du 16 octobre 2019, le
Conseil d'État a affirmé l'applicabilité de ce principe à l'égard d'une prise de position
publique de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil).
Plus précisément, cette affaire portait sur une prise de position publique de la Cnil sur le
maniement de ses pouvoirs, notamment de sanction, pour veiller au respect des règles
relatives à la protection des données à caractère personnel.
Un acte susceptible de recours ?
Pour rappel, le Conseil d'État avait ouvert en 2016 par deux arrêts d'Assemblée la possibilité
de contester devant la juridiction administrative, dans certaines conditions, les
actes de droit souple adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions
dont elles sont investies (CE, ass., 21 mars 2016, nº 390023, Sté Numericable et CE, ass.,

Mémentos - Note de synthèse - 2e

Table des matières de la publication Mémentos - Note de synthèse - 2e