Mémentos - Note de synthèse - 2e - 159

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
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* Document 7 : Clémentine Kleitz, « Le Canada Dry du droit », Gazette
du Palais, 2013.
Ça ressemble à du droit, ça a le goût du droit, mais ce n'est pas du « vrai » droit.
Accords, avis, codes de bonne conduite, communications, lignes directrices, normes
techniques, plans ou encore principes directeurs : autant de termes désormais incontournables
dans notre paysage juridique. Bien que dépourvus de force contraignante,
ces instruments - qui émanent aussi bien d'organismes publics que privés - relèvent
pourtant du droit, mais pas du droit « classique » : celui de la soft law. Et, alors que la
méfiance semblait de mise à son égard, les esprits s'ouvrent peu à peu à elle.
L'évolution de la traduction de l'expression soft law - utilisée pour la première fois en
droit international en 1930 - témoigne, à elle seule, de ce changement. Auparavant,
seuls des termes à connotation péjorative étaient privilégiés : « droit mou », « droit
flou », ou encore « droit gazeux ». Dorénavant, l'on parle de « droit souple », en opposition
au « droit dur ». In fine, c'est ce dernier qui devient presque à connotation péjorative.
Et pour cause : le droit dur est pointé du doigt comme étant trop complexe, illisible.
Et si le droit souple venait au secours du droit dur ?
C'est précisément l'approche adoptée par le Conseil d'État dans son étude annuelle
2013, exclusivement consacrée au droit souple, que celui-ci vient de rendre public le
2 octobre dernier (Conseil d'État, Étude annuelle 2013, Le droit souple, p. 20 : v. le
présent numéro, p. 4). Lui qui avait déjà pointé les risques liés au droit souple dans ses
études de 1991 et 2006, va aujourd'hui plus loin dans sa réflexion et tend à démontrer
son utilité. Ainsi, cette étude énonce que « le droit souple peut être utile pour agir faute
de pouvoir employer le droit dur, pour préparer le recours à ce dernier ou pour le
compléter voire dans certains cas être une alternative pérenne au droit dur. Il est susceptible
de contribuer à la lutte contre l'inflation normative (...) » (Étude annuelle 2013,
préc., p. 20). Naturellement, les risques liés au droit souple ne sont pas occultés, et la
haute juridiction administrative met en garde contre l'insécurité juridique et les coûts
subis par ses destinataires. Mais son utilité n'en apparaît pas moins réelle, même si
d'aucuns y restent hostiles, comme le Parlement européen qui considère que « les
instruments juridiques non contraignants constituent des instruments ambigus et inefficaces
» (PE, Résolution sur les implications juridiques et institutionnelles du recours aux
instruments juridiques non contraignants, 4 sept. 2007).
La grande inconnue demeure finalement l'accueil que la jurisprudence fera à ce droit
souple. Selon le Conseil d'État, celle-ci aura à traiter des questions de « la recevabilité
des recours contentieux contre des instruments de droit souple (...) leur invocabilité
devant le juge et (...) leur prise en compte dans la motivation des décisions juridictionnelles
» (Étude annuelle 2013, préc., p. 15).
Reste à savoir si la pyramide de Kelsen sortira indemne de ce choc normatif...
* Document 8 : Véronique Magnier, « La gouvernance des grandes
entreprises : la règle de droit étatique dépassée par la soft law? »,
Le Droit & Affaires, avril 2013 (extrait).
I. LA SOFT LAW, VECTEUR DE COMPÉTITIVITÉ POUR L'ENTREPRISE
Les entreprises doivent faire face à de nombreux défis. Elles évoluent dans un environnement
de plus en plus complexe, ont dû faire face à une crise économique grave et
prendre un grand nombre de décisions importantes, dans un temps limité. Pour

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