Mémentos - Note de synthèse - 2e - 160

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MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
permettre aux entreprises de répondre à ces défis, une bonne gouvernance a un impact
concret et la soft law participe à cette bonne gouvernance. Ainsi, l'exigence de transparence
inhérente à de bonnes pratiques de gouvernance conduit l'entreprise à mieux se
connaître ; le renforcement des contrôles internes a pour effet une meilleure gestion des
risques ; la plus grande intensité du dialogue au sein du conseil et de ses comités aide
sans aucun doute le conseil et les dirigeants au moment de la prise de décision. Ces
éléments de soft law, transparence, contrôle interne, dialogue, introduisent un élément
de souplesse indispensable à une bonne gouvernance (A), tout en créant les conditions
d'un environnement propice à la compétitivité (B).
A. La soft law, élément de souplesse indispensable à une bonne gouvernance
Expression de soft law par excellence, les codes de gouvernance sont fondés sur l'idée
que les pratiques doivent être adaptées à chaque société : « One size does not fit all. »
Cette souplesse dans la conception des codes trouve une double expression, tant dans
leur contenu que formellement.
Dans leur contenu, les codes se contentent de présenter les bonnes pratiques sous
forme de principes très généraux qui appellent une adaptation des sociétés au cas par
cas en fonction de paramètres comme la taille et la structure de l'actionnariat des
sociétés. Les législateurs nationaux et européens sont sensibles à cet argument de flexibilité
dont ils tiennent compte avant de légiférer. Autre facteur de distinction entre les
sociétés, celui de l'existence ou non d'un actionnaire de contrôle, conduit par exemple
le code AFEP MEDEF à distinguer pour ce qui est du nombre d'administrateurs indépendants
« les sociétés au capital dispersé et dépourvues d'actionnaires de contrôle ». La
règle étatique, par essence, générale et abstraite, se prêterait moins à ces variations.
Adaptable selon le profil des entreprises, la gouvernance de soit aussi d'être souplement
évolutive. La forme des codes, ou plutôt l'absence d'un formalisme requis pour faire
évoluer les principes du code de gouvernance favorise l'intégration de règles nouvelles
sans autre formalité. Cette souplesse présente l'avantage pour les entreprises d'agir
rapidement tout en évitant une intervention législative - ce fut le cas pour le « say on
pay » introduit dans la dernière version du Code de gouvernance d'entreprise en
juin 2013 -, mais également de consacrer des pratiques de gouvernance qui comblent
utilement des lacunes dans la gouvernance de certaines sociétés. Ainsi, l'introduction
dans cette même version révisée du code d'une nouvelle figure de la gouvernance,
l'administrateur référent, laquelle est présentée comme un remède à la confusion des
fonctions du président du conseil d'administration et du directeur général, apporte une
réponse au défaut de dissociation de ces fonctions qui satisfait les investisseurs institutionnels
et les agences en vote sans heurter la pratique traditionnellement moniste des
entreprises françaises. Avec cette nouvelle figure, on a d'ailleurs pu noter la naissance
d'une coutume de soft law, qui ne procède pas vraiment d'un code de gouvernance,
mais a été consacrée comme telle par la suite.
On observera pour conclure sur ces éléments de souplesse qu'ils sont tout à fait cohérents
avec l'objectif qui oriente et détermine les bonnes pratiques de gouvernance,
société par société. Il s'agit de l'intérêt social, notion floue par excellence et mouvante
par essence. Cette grande latitude d'action ainsi laissée au conseil d'administration, critiquée
par certains, reste un gage d'adaptation de la société au monde dans lequel elle vit
et un signe plutôt favorable de la souplesse reconnue à la gouvernance, éventuellement
contrôlée par le juge 9.
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