Mémentos - Note de synthèse - 2e - 161

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
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En quelques années, les codes sont devenus un phénomène global dont le succès se
retrouve partout dans le monde. C'est le signe que bien qu'étant une source de flexibilité
du droit, la soft law n'en offre pas moins un cadre rassurant. Elle crée en effet les
conditions d'un environnement propice à la compétitivité.
B. La soft law et les conditions d'un environnement propice à la compétitivité
L'utilité d'un environnement propice à la compétitivité s'analyse tant du côté des entreprises
que des investisseurs.
La soft law crée un environnement de compétitivité utile aux entreprises car bien que la
mise en œuvre des règles de gouvernance soit fondée sur une adhésion volontaire, elle
n'est pas moins sous contrôle. C'est toute l'originalité du « comply or explain », mécanisme
aujourd'hui au cœur de la gouvernance des sociétés cotées qui favorise l'essor
de la soft law tout en l'enserrant dans une contrainte : les sociétés ont désormais l'obligation
de préciser dans un rapport du président du conseil d'administration annexé au
rapport annuel, celles que, parmi les recommandations d'un code de référence, elles ont
choisi d'appliquer (comply) et celles qu'elles ont pris l'initiative d'écarter, la mise à l'écart
d'une règle devant être expliquée (explain). De ce point de vue, elle est à mi-chemin
entre liberté et contrainte et, à cet égard, semble instaurer un bon compromis pour les
entreprises, leurs actionnaires et le marché.
La souplesse n'interdit pas une certaine discipline des pratiques, fondée sur l'adhésion à
un cadre de référence commun, comme en témoigne d'ailleurs l'adhésion de quasiment
toutes les sociétés du CAC40 au code AFEP MEDEF depuis 2009 sans intervention législative.
La gouvernance n'échappe donc pas à un certain ordonnancement, ce dont il
résulte la possibilité pour les entreprises d'opérer des comparaisons entre elles, le
fameux « benchmark » des économistes étant aussi facteur de différenciation et source
d'avantages concurrentiels pour les entreprises.
Côté investisseurs, l'existence d'un cadre de référence quasi-universel est également
utile car il permet d'établir plus aisément des comparaisons d'une entreprise à une
autre. Le strict respect des principes proposés par les codes de gouvernance apparaît
d'ailleurs comme une garantie de bonne gouvernance pour la plupart des investisseurs
institutionnels qui préfèrent le versant « comply » à celui, jugé plus incertain et plus
onéreux, du « explain ». La Banque mondiale et le FMI observent quant à eux avec bienveillance
l'attitude qu'adoptent les États et les entreprises vis-à-vis de ces codes : leurs
rapports sur l'Observation des normes et des codes (ROSC) font du respect d'un code
de gouvernance une condition à l'obtention des prêts que la Banque accorde.
En proposant ainsi une forme d'universalité dans la diversité, la soft law offre un modèle
plus adapté à la gouvernance des grandes entreprises que la règle étatique par nature
plus rigide. De là, à parvenir à supplanter le droit étatique, il y a un pas... à ne pas franchir
car, contrairement aux idées reçues, le droit souple n'est pas forcément facteur
d'allègement du droit. Il aurait au contraire plutôt tendance à le rendre plus complexe.
Considérons, dès lors, comment s'articulent les deux systèmes de règles.
II. LA SOFT LAW, FACTEUR DE COMPLEXITÉ DU DROIT
Le développement des bonnes pratiques s'est inscrit dans les systèmes européen et français
à un moment où les investisseurs avaient besoin d'être rassurés sur la gouvernance
elle-même, et c'est dans la recherche de cette confiance que se trouve sans doute la
raison principale d'une bonne gouvernance. Mais la soft law ne pourrait survivre en
dehors d'un cadre qui compense les déficits inhérents à toute méthode d'autorégulation

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