Mémentos - Note de synthèse - 2e - 162

160
MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
(A). D'où la nécessité de penser les évolutions de la soft law, avec les ajustements nécessaires
à prendre en compte pour rendre compatibles ces règles nouvelles avec la règle
étatique (B).
A. Les risques inhérents à l'autorégulation
L'autorégulation souffre d'un déficit démocratique congénital la rendant plus sensible
aux jeux d'influences. Le résultat peut ne pas correspondre in fine au besoin de l'entreprise,
celle-ci pouvant alors être tentée de céder à la facilité en adoptant une gouvernance
de pure façade.
La soft law n'est pas la loi et ne peut prétendre aux garanties démocratiques qu'offre le
droit étatique. Ne pas céder aux jeux d'influence constitue une première source de
complexité pour la soft law. Il convient à ce titre de garder à l'esprit que le mouvement
du gouvernement d'entreprise a été introduit dans la France des années 1990, sous
l'effet de l'internationalisation de la capitalisation boursière des grandes sociétés
cotées, pour répondre, en conséquence, aux attentes des investisseurs étrangers (40%
de l'actionnariat de ces sociétés), sans que l'on sache bien les identifier. Depuis, la
gouvernance de ces sociétés s'est construite sur un système de valeurs typiquement
anglo-saxon, la shareholder value ou valeur actionnariale, un idéal qui, on le sait maintenant,
n'est pas forcément adapté à toutes les sociétés européennes dont l'actionnariat
est moins dispersé et les dirigeants mieux contrôlés. La confiance sur le marché a donc
un prix, le risque étant pour certaines entreprises de privilégier une gouvernance de pure
forme.
C'est d'ailleurs ce que l'on a pu observer depuis plusieurs années dans certaines sociétés
cotées de petite taille qui ont adopté les standings de gouvernance les plus élevés, c'està-dire
ceux préconisés dans le code de gouvernance AFEP-MEDEF, avec, pour seul
objectif de faire la meilleure impression possible sur les investisseurs. Le risque est que
ces entreprises ne puissent réellement assumer ces contraintes élevées et mettent en
place une sorte de « shadow gouvernance », laquelle est contradictoire avec les principes
de gouvernance. Pour certaines sociétés, une gouvernance moins élaborée que
ce que préconise le code de référence pour les grandes sociétés se justifie pleinement
et doit être ainsi mise en place au cas par cas, en dépit de pressions que ces sociétés
peuvent subir de leur environnement international.
Pour les plus grandes d'entre elles, une même attitude de « séduction » des investisseurs,
les conduit à faire une application très formelle pour ne pas dire « conformiste »
du comply or explain, quand, à l'inverse l'esprit de la règle était de s'écarter des pratiques
figurant dans le code. Comme la teneur de l'explication a pu donner à douter de
la pertinence de l'explication proposée par rapport à la norme évitée, cette liberté est
très peu exploitée et a conduit à une certaine frilosité des entreprises, en conformité
avec les attentes des investisseurs.
* Document 9 : Leila de Comarmond, « Le droit du travail à l'heure de la
«soft law» », Les Échos, novembre 2020.
Un discours présidentiel annonçant le reconfinement le 28 octobre au soir, une conférence
de presse du Premier ministre pour en donner le mode d'emploi le lendemain, en
fin de journée, et, deux heures après, la publication sur le site du ministère du Travail,
d'une nouvelle version du protocole applicable aux entreprises : l'administration ne
traîne pas.
Mémentos - Note de synthèse - 2e

Table des matières de la publication Mémentos - Note de synthèse - 2e
