Mémentos - Note de synthèse - 2e - 167

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
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normative que contentieuse de ce type d'actes devenus vecteurs de légitimité de la règle
de droit (II).
I. - Consécration d'une portée normative de la soft law
La définition de l'acte normatif est sujette à un flou important. Les critères qui permettent
de caractériser la valeur normative d'un acte restent en effet incertains. La majorité
de la doctrine s'accorde toutefois pour considérer que l'acte normatif engendre des
droits et obligations caractérisant la contrainte, laquelle suppose, pour être effective,
une sanction. Au-delà des incertitudes, le critère de la contrainte rencontre l'unanimité.
Dans ces conditions, la soft law, par définition non contraignante, ne peut donc être
considérée comme revêtue d'une valeur normative intrinsèque. Toutefois, l'absence de
valeur normative de l'acte ne s'oppose pas à l'existence d'une portée normative. Les
lignes directrices ou les communications, tout particulièrement dans le domaine du
droit de la concurrence, disposent d'un potentiel normatif difficilement contestable (A),
dont le juge s'est saisi pour reconnaître, dans un premier temps, des effets juridiques à
ces actes particuliers (B).
A - Le potentiel normatif de la soft law
La soft law, destinée à inciter et non à imposer, est, par nature, dépourvue d'effets de
droit, caractéristiques de la norme contraignante. Reconnaître une valeur normative à
ces instruments mettrait en péril le système juridique de l'Union dans son entier et ses
valeurs d'Union de droit. La Cour rappelle itérativement en ce sens que « tout acte
visant à créer des effets juridiques emprunte sa force obligatoire à une disposition du
droit communautaire qui doit expressément être indiquée comme base légale et qui
prescrit la forme juridique dont l'acte doit être revêtu ». Aussi la Cour a-t-elle considéré
que la soft law ne pouvait lier les destinataires de l'acte, ni même entièrement son
auteur qui doit conserver en toute hypothèse son pouvoir discrétionnaire. Le Tribunal a
ainsi estimé que « l'adoption par la Commission de telles lignes directrices procède de
l'exercice de son pouvoir d'appréciation et n'entraîne qu'une autolimitation de ce
pouvoir dans l'examen d'aides visées par ces lignes directrices, dans le respect du principe
de l'égalité de traitement. En appréciant une aide individuelle à la lumière de telles
lignes directrices, qu'elle a préalablement adoptées, la Commission ne saurait être considérée
comme dépassant les limites de son pouvoir d'appréciation ou y renonçant. En
effet, d'une part, elle conserve son pouvoir d'abroger ou de modifier ces lignes directrices
si les circonstances l'imposent. D'autre part, ces lignes directrices concernent un
secteur délimité et sont motivées par le souci de suivre une politique qu'elle a
déterminée ».
Pour autant, les lignes directrices et communications adoptées dans le cadre du droit de
la concurrence participent activement, sinon principalement, à structurer le droit de la
concurrence. Dans cette perspective, la soft law a été utilisée à des fins interprétatives
et également explicatives délivrant un guide de conduite aux États, aux opérateurs
économiques, ainsi qu'autorités nationales de concurrence. La rationalisation du droit
de la concurrence doit être attribuée tout entière à la soft law. Or nul ne peut nier désormais
que l'interprétation concourt à l'œuvre normative, ce qui s'avère encore moins
contestable dans le cadre des communications d'orientation.
Concernant, tout d'abord, les communications interprétatives, il convient de souligner le
potentiel normatif attaché à la force interprétative de ces textes. Le droit de l'Union,
notamment ses règles en matière de concurrence et d'aides d'État, se caractérise par

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