Mémentos - Note de synthèse - 2e - 170

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MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
secteur des aides d'État et acceptée par les États membres avait un effet contraignant.
De telles lignes directrices, si elles « ne présentent qu'un caractère incitatif, acquièrent
cependant un effet contraignant à l'égard des États qui les acceptent ». Il est possible
de déduire de cet arrêt que l'effet contraignant serait conditionné par l'acceptation des
États membres de se lier aux indications inscrites dans la discipline.
Une telle portée semble être liée à la circonstance que la Commission entretient une
coopération permanente avec les autorités nationales. L'obligation de coopération
loyale impliquerait des États le strict respect des « mesures utiles » que la Commission
serait amenée à leur proposer dans le cadre d'une communication dans la mesure où
ils ont manifesté leur accord sur le contenu de ces dispositions.
Cette interprétation est corroborée par la jurisprudence ultérieure selon laquelle « cette
disposition [ex-art. 88 § 1 Traité CE, devenu 108 TFUE], implique ainsi une obligation de
coopération régulière et périodique à la charge de la Commission et des États membres,
dont ni la Commission ni un État membre ne sauraient s'affranchir pour une période
indéfinie de la volonté unilatérale de l'un ou de l'autre ».
Cette spécificité attachée au domaine des aides d'État semble pouvoir être étendue à
d'autres secteurs. L'obligation de coopération loyale mais aussi l'indication des
« mesures utiles à prendre » sont appelées à intervenir de plus en plus souvent dans le
cadre de la décentralisation croissante du droit de la concurrence. Il est fort probable
que les États, s'ils acceptent les mesures utiles prévues dans les orientations informelles
sur l'application des articles 101 et 102 du TFUE, seront également contraints de
respecter leurs engagements.
Cette consécration juridique suit en réalité l'autorité de fait dont est revêtue la soft law.
Or une telle autorité n'aurait pu être acquise si la soft law ne s'était révélée efficace et
même effective, de sorte que l'effectivité est devenue le vecteur de sa légitimité.
* Document 13 : Fabien Vessio, « Délinquance économique et financière
: du contrôle social par la dissuasion à la régulation sociale par
l'incitation », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires,
septembre 2021 (extrait).
6. - L'autorégulation est le point médian entre la réglementation, contraignante, et la
doctrine des physiocrates, paroxysme du libéralisme prônant l'exclusion catégorique de
l'État dans le domaine économique. Sa manifestation juridique se révèle à travers la soft
law, « droit mou », « droit flou » et « droit doux », par opposition à la tradition de la
hard law. Ainsi est-elle un instrument permettant aux acteurs économiques de se
soumettre à des contraintes éthiques qu'ils auront eux-mêmes définis, principalement
dans le monde des affaires, dans des codes ou chartes éthiques, notamment le code
AFEP-MEDEF : say on pay, comply or explain... En somme, la soft law participe du
mouvement plus global qu'est l'éthique des affaires, ou moralisation de la vie des
affaires, ayant vocation à, sinon se substituer, du moins retarder l'intervention du droit
pénal dans une ultima ratio renforcée. Le recours à l'éthique des affaires plutôt qu'àla
norme pénale stricto sensu favoriserait l'adhésion de l'assujetti à la loi et sa plus grande
efficacité. En ce sens, la corporate governance, stricto sensu appliquée aux sociétés
cotées donc associée à la régulation des marchés financiers, tend, après Berle et Means
et la théorie de l'agence, à restaurer l'équilibre entre les droits des actionnaires et les
prérogatives des dirigeants, notamment par le développement du pouvoir de décision
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