Mémentos - Note de synthèse - 2e - 177

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
175
davantage utiliser la notion de directive, au sens de la jurisprudence Crédit foncier de
France (CE 11 déc. 1970, nº 78880, Lebon). Cette jurisprudence, qui n'a pas eu l'essor
qu'on aurait pu imaginer, dit que l'autorité publique peut se donner à elle-même des
orientations dans l'exercice de son pouvoir de décision. L'utilisation de la directive doit
permettre une mise en œuvre adaptée aux situations locales d'une réglementation qui,
le plus souvent, est nationale. Ce recours doit être au service de quatre fonctions : la
définition de critères et priorités en matière d'attribution des aides, l'orientation des
échelons déconcentrés disposant d'un pouvoir d'appréciation, l'accompagnement d'un
pouvoir de dérogation individuel à la règle et la définition d'orientations en matière de
gestion des agents publics.
L. C. : La directive - que l'on préconise de renommer « lignes directrices » pour éviter la
confusion avec le droit de l'Union - est un moyen de concilier des marges de manœuvre
plus importantes pour les administrations et de maintenir l'équité de traitement. Il sera
ainsi possible de donner aux administrations à la fois un pouvoir d'appréciation plus
important dans la mise en œuvre d'une réglementation et des critères qui leur serviront
de guide dont elles pourront s'écarter dans des cas individuels mais qui donneront une
visibilité aux administrés.
J. R. : L'ambition de cette doctrine d'emploi est que le droit souple contribue pleinement
à la politique de simplification des normes et de la qualité du droit. Le droit dur n'a pas à
craindre cette émulation ; il en ressortira renforcé.
* Document 16 : Caroline Coupet, « Les normes d'origine privée », RTD
com. 2015 (extrait).
1. Conception classique du droit et normes d'origine privée. Dans la tradition kelsénienne,
la règle de droit présenterait deux caractéristiques essentielles. D'une part, elle
émanerait nécessairement de l'État - le terme « État » ne serait d'ailleurs qu'un autre
nom pour désigner l'ordre juridique. D'autre part, elle serait sanctionnée par l'État, la
sanction étant le révélateur de la règle pour ses destinataires. Voilà autant de postulats
que le développement de normes d'origine privée est susceptible de remettre en cause.
Cette présentation classique a déjà été ébranlée par la multiplication des instruments
non contraignants. À la définition quasi unanime du droit comme « l'ensemble des
préceptes ou règles de conduite édictés par l'autorité de l'État et dont l'application est
garantie par des sanctions qui peuvent mettre en œuvre le pouvoir de contrainte de
l'État » a succédé une présentation plus nuancée où les avis, réponses ministérielles et
circulaires intègrent les sources du droit ou du moins côtoient fréquemment les sources
traditionnelles. Nombre d'auteurs s'accordent pour admettre que la normativité juridique
n'est pas binaire mais graduée : il existerait plusieurs degrés au sein de ce qui
peut être qualifié de normes juridiques et le droit souple devrait y être intégré. Cette
position n'est, d'évidence, pas unanimement partagée. Mais l'important est plus le
débat lui-même que la qualification exacte qu'il convient de reconnaître à ces normes.
Il a le mérite d'attirer le regard sur l'évolution des méthodes d'élaboration du droit.
Quoi qu'il en soit, les instruments utilisés dans le cadre de ces processus émanent pour
beaucoup de l'État ou du moins de sources publiques, qu'elles soient nationales ou
internationales. Mais il faut encore constater qu'il est d'autres normes, élaborées par
des acteurs privés. Et ces normes ne sont d'ailleurs pas toujours dépourvues de force
contraignante. C'est ici le second postulat inhérent à la conception classique qui se

Mémentos - Note de synthèse - 2e

Table des matières de la publication Mémentos - Note de synthèse - 2e