Mémentos - Note de synthèse - 2e - 180

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MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
1986 dans une décision sur la Communication nationale de la communication et des
libertés admettant que la Constitution ne fait « pas obstacle à ce que le législateur
confie à une autorité autre que le Premier ministre le soin de fixer (...) des normes permettant
de mettre en œuvre une loi », à la condition que ce soit « dans un domaine déterminé
et dans le cadre défini par les lois et règlements » ; et - a ajouté notre Cour constitutionnelle
en 1989 à propos du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) - s'il ne s'agit
que de « des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur
contenu ».
Ce phénomène entraîne dans les administrations une perte d'expertise pourtant
nécessaire à une juste application de la loi
Dans un rapport remarqué de 2015, le Sénateur Jacques Mézard, aujourd'hui membre
du Conseil constitutionnel, avait évoqué un « délitement de l'État ». Il avait déploré une
« lecture extensive de leurs compétences » par les AAI, entraînant une « perte de
l'expertise des administrations centrales, faute de personnels qualifiés en nombre suffisant,
[qui] empêche immanquablement de juger et de contrôler l'action des AAI ». Ce
signal d'alarme n'a pas tempéré l'activité normative des AAI. Au contraire, en parallèle
du pouvoir réglementaire dont certaines sont dotées, elles ont développé un pouvoir
d'influence considérable fondé sur le « droit souple », i.e. des textes soi-disant indicatifs,
mais vécus par leurs destinataires, singulièrement les entreprises, comme impératifs.
Le « droit souple » acquiert paradoxalement plus de force que le droit dur à
travers le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes
Le Conseil d'État a fort bien appréhendé ce glissement. Dans son rapport de 2013,
prenant acte de « ce nouveau paradigme de la normativité », il analyse la façon dont le
« droit souple », sous forme de lignes directrices, guides ou recommandations a pour
objet et pour effet « de modifier ou d'orienter les comportements de leur destinataire
en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ». L'expérience montre que
face à des autorités ayant facilement accès aux médias, les entreprises non d'autre
choix que de considérer ces recommandations comme des prescriptions, sauf à encourir
des sanctions de la part des mêmes autorités.
Cette situation a fait réagir le Conseil d'État qui a souligné la nécessité de porter attention
à « l'insécurité juridique » et aux « coûts subis par les destinataires du droit souple ».
Sa réaction a été de deux ordres.
Premièrement, il a ouvert le recours contentieux contre les actes de droit souple revêtant
« le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles »
dont l'autorité en question « pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance ». Il en
a ainsi jugé concernant l'Autorité de la concurrence, l'Autorité des Marchés Financiers,
le CSA ou encore l'Autorité de régulation des communications électroniques et des
postes (ARCEP). Le critère est que ces actes prétendument de droit souple « sont de
nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour
objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles
ils s'adressent ».
Deuxièmement, le Conseil d'État a transposé en 2020 cette jurisprudence aux recommandations
des administrations. Il a en outre débusqué certaines tentations de
s'immiscer dans la gestion des entreprises en renversant la charge de la preuve. L'arrêt
le plus topique en 2015 énonce que l'administration n'a pas à « se prononcer sur
l'opportunité des choix arrêtés par une entreprise pour sa gestion, [et que il lui]
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